论教唆行为与帮助行为的侵权责任

    三、《侵权责任法》第9条理解与适用的疑难点
    （一）教唆行为与帮助行为的主观共同性应该坚持以主观共同故意为限
    作为共同侵权行为，教唆、帮助者与其他直接实施者一样，都存在着主观上的共同过错。[5]713一般认为，支持（即协助）他人实施加害人行为的人必须是故意。[7]81但也有学者认为，民法上的教唆与帮助，与刑法不同，不以故意为必要，亦得有过失之教唆与帮助。[11]175王泽鉴教授采取折衷说，认为教唆和帮助都必须出于故意，过失教唆或者帮助，如果满足客观关联共同侵权行为的构成要件，则承担连带责任。[2] 41这种观点实际上是认为作为主观关联共同侵权行为的教唆和帮助只能存在于以共同故意作为共同过错的共同侵权行为之中，其在主观上必须与实行行为人有共同的意思联络，至于客观关联共同侵权行为承担连带责任，其基础已经不是主观上的共同了。有学者区分教唆行为与帮助行为，认为教唆行为均出于故意，教唆人不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生侵权的意图，并实施侵权行为，并且认识到，被教唆人的行为所导致的后果且希望或放任此种结果发生。教唆人虽为故意教唆，而被教唆人出于过失而实施侵权行为，亦可构成共同侵权。而帮助人一般均出于故意，他和行为人都具有共同致人损害的意思联络，但在特殊情况下，不知他人的行为为侵权行为而提供帮助，若客观上对加害行为起到辅助作用，亦构成共同侵权。[5]710-712也有学者提出在主观共同的证明上，教唆行为中教唆人与实行行为人的主观故意容易判断，双方有一致的意思表示，即可确认，其表示形式，明示、默示均可。在帮助行为中，实行行为人与帮助行为人的共同故意应须证明。[3]601
    笔者认为，尽管在一定意义上，教唆与帮助性质有所不同，但在主观共同性判断上，考虑到承担连带责任的较重后果，应该坚持以主观共同故意为限。至于是否存在所谓的过失教唆或者帮助以构成客观关联共同侵权行为，例如有学者举例说如因过失而未发现他人正在实施侵权行为而予以教唆或者帮助，[20]407或者有学者认为帮助人出于故意为加害人提供帮助，加害人虽不知帮助人提供的帮助，双方即使没有相互沟通，也不妨碍共同侵权的构成。[5]7102笔者对此持谨慎怀疑态度，认为即使成立连带责任，也应直接归入客观关联共同侵权行为，而不能纳入教唆或者帮助的范畴而引起不必要的混淆。
    （二）教唆行为与帮助行为最终责任份额的确定不应考虑从属性
    《侵权责任法》第9条规定了教唆、帮助他人实施侵权行为的后果是与实行行为人承担连带责任，但未对教唆行为人或帮助行为人与实行行为人的对内最终责任份额的确定方式作出特别规定。而《侵权责任法》第10条也过于原则化，无助于最终责任份额的确定。相较于数个实行行为的典型共同侵权行为，教唆行为与帮助行为最终责任份额的确定具有一定争议性，主要体现在是否应将教唆行为和帮助行为的从属性纳入考量。
    所谓教唆行为和帮助行为承担责任具有从属性，是指教唆人和帮助人的侵权责任成立以被教唆人和被帮助人侵权损害赔偿之债的成立为前提。[2] 39其原因在于教唆犯系侧重其抽象危险，造意人则侧重其具体实害，无实害发生，当不成立侵权行为，自亦无连带损害赔偿责任可言。[22]124[23]62基于教唆行为和帮助行为的从属性，德国法上认为致害人在损害赔偿中的份额比例相当于自己对致害行为的参与和自己对致害行为的过错。据此，行为人承受的比例份额可能会高于单纯的帮助人。[24]613我国也有学者认为在内部责任的分担上，由于帮助人的过错程度低于直接行为人以及教唆人的过错程度，承担的是较轻的责任。[5]710但也有立法例，如《瑞士债务法》第50条第2款则赋予了法官较大的裁量权：“法院有权自由裁决责任人是否以及在多大程度上分担责任。”第3款特别对教唆人的责任作出了规定：“教唆者的责任限于其获得的利益和由于其参与造成的损失的范围。”
    在笔者看来，教唆行为和帮助行为的责任份额大小与其责任成立上的从属性并无直接关系。并且，教唆行为、帮助行为和实行行为，都是共同侵权行为，分工不同并不代表所起的作用必然有大小之分，因此倾向于不将侵权责任构成的从属性纳入侵权责任分担比例大小的考量因素为宜。
    （三）教唆、帮助特殊民事主体的侵权责任分担规则
    《侵权责任法》第9条第2款规定的教唆、帮助特殊民事主体的侵权责任分担规则较为创新，同时也带来了新的争议点，主要包括如下三个方面：
    第一，该条第2款前段未区分教唆、帮助对象是无民事行为能力人或限制民事行为能力人的不同法律后果，仅仅是规定了“承担侵权责任”，因此存在适用上的疑义。笔者认为，应该坚持结合《民通意见》第148条第2款、第3款进行区分适用。未来“侵权责任法司法解释”应该根据教唆行为、帮助行为新的独立定位，将相关规则修正为“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，应当承担侵权责任。”“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，应当承担主要侵权责任，由限制民事行为能力人的监护人承担次要侵权责任。”
    第二，该条第2款后段的规定涉及到了与《侵权责任法》第32条第1款前段规定的监护人责任的侵权责任分担问题，打通了这两组法律规范的天然联系，值得肯定。但对于该条第2款与第32条第1款后段规定的适用关系尚不明确。即监护人尽到监护责任的情形，到底是监护人责任减轻的部分由教唆人或者帮助人承担，还是就免除监护人的替代责任。笔者认为，在此问题上仍然应该区分教唆帮助的对象到底是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人，并保持与该款前段的协调。对于教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的情形，如果监护人尽到了监护责任，则应该免除其替代责任；对于教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的情形，如果监护人尽到了监护责任，只能减轻其替代责任，减轻部分由教唆人或者帮助人承担。
    第三，第9条第2款规定的教唆人责任或者帮助人责任与监护人替代责任之间是否参照第9条第1款的规定是连带责任关系，也存在疑问。对此问题，需要从监护人和教唆人、帮助人两个方面来考虑。从监护人的角度看，由监护人对教唆人或者帮助人的最终责任部分承担连带责任的做法是难以理解，这相当于认为监护人的监护对象还包括了教唆人和帮助人。但从教唆人或帮助人的角度看，由其对分配给被教唆或者被帮助的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人一方的最终责任部分承担连带责任则具有一定的合理性，即其主观上能够预见到该部分责任的存在。鉴于这种双方可预见性的不平衡性，笔者建议未来“侵权责任法司法解释”能够打破连带责任“双向连带”的传统思维模式，创造性的规定未尽监护责任的监护人仅仅就被监护人的最终责任部分承担按份责任，而由教唆人或帮助人对所有的损害承担连带责任，即一种“单向连带”的新设计。这样便通过协调适用第9条第1款和第2款的规定，较好的实现了教唆人或者帮助人、监护人和受害人三方的利益平衡。
 
 
 
注释:
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