强制性规范与合同效力
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
3、关于乡村企事业单位用房
集体土地上建造房屋，除了集体经济成员可以在其自有宅基地上建造农户自住房外，乡村企业事业单位也可以为了集体利益或进行经营而建造房屋，简称乡村企事业单位用房。《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，因此，农村建设用地使用权及其上的乡村企事业单位用房原则上不得流转，否则，合同无效，但有以下两种例外：一是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的；二是尽管农民集体所有的土地的使用权不得单独抵押，但农村建设用地使用权及其上的乡村企事业单位用房一并抵押的，抵押合同有效（物权法第183条）。
3、关于小产权房问题
狭义的小产权房主要是指，在农村城市化过程中成片开发的主要卖给本集体经济组织以外的楼房。某些情况下，这种房屋也有权属证书，但因其没有房管部门盖章，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，故又称之为“小产权房”。我国实行土地一级市场垄断，集体土地要想成为房地产开发用地，必须要先通过国家征收变为建设用地使用权，然后再由开发商通过出让方式取得建设用地使用权并进行开发。而在集体土地上直接进行开发显然违反了前述规定，故小产权房在某种程度上具有类似于违章建筑的性质。因其违反了我国土地管理法的相关规定，以其为标的的合同是无效的。
（三）方式违法
在合同法上，广义的方式包括：（1）合同的形式，即合同内容的体现形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，其他形式主要指的是电子形式；（2）狭义的合同订立方式。《合同法》第13条规定，当事人订立合同，应当采取要约、承诺方式，但就要约承诺的实现方式而言，又包括协商、招投标、拍卖等情形；（3）公证、鉴证、登记、审批、备案等有关机关对合同的管理方式。此类管理方式在很长一段时间内被称为特别的书面形式，但在笔者看来，形式是相对于内容而言的，是特定内容的外在表现形式，二者应该具有同一性。但在公证、审批、登记等场合，一方面，此类形式本身并不是当事人意思表示（即合同内容）的外在表现形式，而是有关机关对当事人的合同进行管理的一种方式。另一方面，公证书、批准证书、登记证书等载明的内容未必就是当事人真实意思的体现，当二者不一致时，当事人可以根据真实意思表示来请求确权。而在口头形式或书面形式中，鉴于内容与形式的同一性原理，不存在确权问题。因此，本文将管理方式作为一类特别的形式，以区别于书面形式。此外，鉴于本书对形式违法已有专门论述，此处主要论述狭义的方式违法以及管理方式违法问题。
1、狭义的方式违法
狭义的方式，主要是要约承诺实现的方式，主要包括协商、招投标、拍卖等方式。其中方式违法主要指的是违反招投标或拍卖的方式。
关于招投标方面的方式违法。招投标方式违法主要是指必须采取招投标方式而没有采取招投标方式来签订合同。我国《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”问题是，对于必须采取招投标方式订立合同的工程建设项目以及采购行为，当事人没有采取招投标方式订立的，合同效力如何？《招标投标法》并没有对此作出明确规定，这就有必要综合考察《招标投标法》的规范对象、规范目的及其所保护的法益来确定。《招标投标法》规范的对象即为招投标这一法律行为本身，只不过其规范的不是该法律行为的内容，而是订立的方式。就其规范目的而言，之所以规定某些特定的法律行为必须采取招投标的方式订立，其目的就在于禁止当事人以招投标之外的方式订立合同。而且从其所保护的法益的角度看，规范招投标活动不仅涉及当事人的合法权益保护问题，同时也是完善社会主义市场经济体制的重要措施，是维护公平竞争的市场经济秩序，促进全国统一市场形成的内在要求，是深化投资体制改革，提高国有资产使用效益的有效手段，是加强工程质量管理，预防和遏制腐败的重要环节，涉及国家利益、社会公共利益的维护问题。综合前述考虑，法律、行政法规规定的必须通过招投标方式订立的合同，违反招投标方式订立的合同属于无效合同。“建设工程施工合同司法解释”第1条有关“建设工程合同必须进行招标而没有通过招标方式订立的，合同无效”的规定，就是该原理的体现。
至于已经采取了招投标方式，但违反《招标投标法》的有关规定，如招标代理机构违反规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，根据《招标投标法》的规定，前述行为一般来说会导致公法处罚，不影响招投标结果；但如果影响中标结果的，中标行为无效。此时，其招投标行为之所以无效，并不是因为方式违法，而是因为招投标行为本身违反了《招标投标法》的强制性规定，不属于此处所谓的方式违法的范畴。
关于拍卖方式违法问题。强制拍卖的主体往往是特定的国家机关，客体或者是赃物、罚没物，或者是查封、扣押、冻结的财产，其主体与客体的特定性决定了此类物品的处理与通常的市场交易行为有别，因此，一般不存在善意相对人或交易安全的保护问题。笔者认为，为维护国家机关及其工作人员的职务廉洁性以及防止特定相对人从有关机关违法行为中得益，应认为有关机关违反强制拍卖迳行将特定物品变卖的行为是无效的。
《拍卖法》本身并无强制拍卖的具体规定，仅在该法第9条笼统地规定：“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。”根据《国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知》（国办发〔1992〕48号），对“公物”原则上实行公开拍卖制度，不允许在本系统内部座驾。该通知所谓的公物，具体是指执法机关罚没物品、依法不予返还的赃物，邮政、运输等部门获得的无主货物，国家机关、社会团体和国营企事业单位按有关规定需要处理的物品及其他方面需要变卖的公物。法院有关强制拍卖的规定，主要见于《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）。根据该司法解释的有关规定，法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式（第2条），当执行的标的是不动产或者其他财产权，而第一次、第二次拍卖均不能达到目的，第三次拍卖又流拍，且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告（第28条）。
2、违反合同管理的合同。有关机关对合同的管理，广义上包括公证、鉴证、登记、审批、备案等形式。
2、关于公证、鉴证
公证、鉴证严格来说不是有关机关对合同的管理，而毋宁说是一种服务，其目的在于强化合同的证据效力。关于公证，根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第256条之规定，经公证之债权文书，当事人可以直接申请执行，可见，公证行为强化了法律文书的效力。鉴证的效力尽管不如公证，但同样具有强化文书效力的作用。尽管如此，我国并未对公证、鉴证作强制性的规定，要求某类特别的民事行为必须要经过公证或鉴证才能成立或生效，故不去公证或鉴证并不会导致不利后果，所以谈不上违反问题，自然也不会影响合同的效力。
3、关于登记
在很长一段时间内，我国并未严格区分物权变动与作为其原因的债权行为，将登记作为债权行为的生效要件，如《担保法》第41条规定，抵押合同自抵押登记之日起生效。《合同法》第44条第2款延续了此种做法，规定法律、行政法规规定应当办理登记手续生效的，依照其规定。随着《物权法》的颁布施行，区分原则得到了普遍的认同，《合同法》第44条第2款有关登记影响合同效力的内容实际上已经成为历史，登记不再成为债权合同的生效要件。登记能否作为物权合同的生效要件？这涉及是否承认物权行为理论的问题，鉴于本文论述主旨，暂对其不加探讨。笔者认为，所谓的登记要件主义或对抗主义，主要是相对于物权变动而言的，但不论如何，其都不应影响作为其变动原因的合同的效力。
4、关于审批
未经批准的合同应根据《合同法》第44条第2款之规定认定为未生效，当然已获批准的合同也不一定就有效，但确定不能获得批准的合同则属于确定不生效合同（其后果类似于无效），不可将其简单地将其等同于本文所探讨的违法无效。鉴于前文已有论述，此处不赘。
5、关于备案
备案与鉴证在效力上有相似之处，只不过鉴证更多的是突出行政机关的服务功能，而备案则更突出其管理功能，如《商品房屋租赁管理办法》第14条规定，房屋租赁合同订立后30日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案手续。但登记备案手续作为主管部门的管理手段，对其的违反尽管会招致一定的行政处罚，如《商品房屋租赁管理办法》地32条规定，个人怠于履行登记备案手续的，逾期不改正的，有关部门可以处以1000元以下的罚款，但怠于备案本身并不影响合同的效力。
（四）动机违法
“动机亦称缘由，即法律行为之间接原因也；而目的即法律行为之直接原因，至于标的则为法律行为之内容。”[6]可见，动机是法律行为的远因，目的是法律行为的近因。如在房屋买卖合同中，房屋买卖是合同的内容，卖方欲得价金、买方欲得房屋所有权是该买卖合同的目的。至于卖方卖房是为了还债、转移财产还是出于其他的原因，相比于获得价款，这些原因属于远因，因而属于动机的范畴。同理，买方是为结婚买房、给父母住还是开设赌场，也属于动机的范畴。就有名合同而言，当事人的目的（即典型交易目的）都是相同的，如买卖合同中卖方的目的是为了获得价金，买方的目的是为了获得标的物的所有权。在租赁合同中，出租人的目的是为了获得租金，而承租人的目的是为了取得对租赁物的使用权。至于当事人的动机，则各不相同。
从法律控制的角度看，合同内容违法将导致合同无效，而当事人的缔约目的是意思表示的重要组成部分，对于合同的成立或生效具有重要意义。当事人的缔约目的是意思表示的重要内容，缔约目的不明确，如是买卖还是赠与不明确又不能通过解释解决的，应认为当事人未就合同的必备条款达成一致，合同不成立。另一方面，一方对缔约目的存在误解的，可以根据合同法有关重大误解的规定行使撤销权。此外，合同目的落空还可能导致一方或双方享有合同解除权。可见，目的对于法律对合同来说是具有重要意义的。与目的所具有的相对固定性不同，当事人的动机各不相同，如果认为动机也影响合同的效力，当事人将很难对交易有合理预期。从维护交易安全出发，在对合同进行效力评价时，动机原则上不影响合同的效力。
有学者认为，动机违法一般不影响合同的效力，但如动机严重违法，也可以违反公序良俗为由宣告整个法律行为无效，如甲参与聚众赌博，赌资耗尽，欲退出，乙当众表示愿借予其赌资若干。借钱行为本身并非违法，但因其动机在于赌博，从纯化社会风尚、维护公序良俗出发，应宣告此种出借行为无效。[7]笔者认为，就所举案例而言，完全可以案涉债务系赌债，从而内容违法为由否定其效力，不必舍近而求远，以违反社会公共利益为由宣告其无效。就学者通常所举的动机违法的例子，如买房的动机是为了开设赌场或从事卖淫嫖娼行为而言，是否因为动机违法而影响合同的效力？如果从公序良俗的角度来说，较之于赌博，此时有更为充足的理由宣告合同无效，但细究之下，其实未必。出卖人即便知道或应当知道买受人买房的动机违法，但其有义务加以阻止吗？就买卖合同而言，作为平等的合同主体，卖方既没有义务也没有权利阻止买方买房后的行为，否则，就会构成对另一方行为自由的干预。因此，笔者认为，如果动机违法最终转化为切实的行为违法，如买方在获得房屋所有权后将其用于开设赌场的，可以对该行为进行处罚，但动机违法本身并不影响合同的效力。
值得探讨的是《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第11条的规定。该条规定：“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为，可按照民法通则第134条第３款及《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第163条、第164条的规定予以制裁。”根据该条规定，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，对双方当事人予以制裁的同时宣告合同无效。以此类推，甲明知乙欲买菜刀杀人，甲乙关于卖卖菜刀的合同是否也是无效的？甲明知乙买刀用于自杀呢，是否也负有阻止义务？如此一来，动机将一般性地进入合同控制的视野之内，影响合同的效力，则不仅容易滋生纷争，而且也不符合鼓励交易原则以及维护交易安全。因此，笔者认为，该司法解释的此种规定的合理性值得商榷。
还要看到，前述借贷司法解释在很大程度上混淆了动机违法和履行行为违法，将尚停留在合同效力判断的动机违法等同于履行行为违法，从而不仅宣告合同不予保护，同时还科予其民事制裁，这就有必要探讨动机违法和履行行为违法的关系。“合同纠纷指导意见”第16条将履行行为违法作为一类独立的违法类型，认为与合同行为本身违法不同，在确定违反市场准入资格以及履行行为违法是否影响合同效力时，应慎重对待，不得随意认定合同无效。笔者认为，合同法对合同的规制包括“成立—生效—履行”等环节，履行在生效环节之后，原则上只有生效的合同才存在履行的问题，反过来说，履行行为违法不影响合同的效力本身，此乃当然之理，不必特别强调。事实上，合同效力考察层面上所谓的履行行为违法，实质上属于动机违法，即合同订立之时，当事人就知道或应当知道合同未来的履行行为是违法的。如卖方在合同订立之时就知道买方买房的目的是为了开设赌场，卖方在合同订立之时就知道买方买油的目的是为了走私等等，此时，合同尚未履行，但一方或双方可以预见未来的合同履行行为是违法的，所以属于动机违法，而不是履行行为违法问题。同样的，借款人在合同订立之时就具有“为了进行非法活动而借款的”动机，有别于借到款后用该款项去从事非法活动这一事实，前者仅是动机问题，后者才是履行行为违法问题。前述借贷司法解释将动机违法视为内容违法或履行违法，从而不仅宣告合同无效，而且还对其予以制裁，背离了法律对合同控制的逻辑，也不符合保护交易安全、鼓励交易的原则。
（五）其他要素违法
所谓其他要素违法，指的是前述情形之外的要素违法，包括场所、时间、期限或数量违法，等等。
1、关于场所违法
场所往往是合同的外围情事，其违法原则上不影响合同效力，如禁止占道经营，或者禁止在军事禁区附近经营，法律禁止的只是在特定场所内从事经营，本身并不禁止当事人从事的经营行为本身，故违反时不影响合同效力。但当法律有关场所的限制，其目的是通过对场所的禁止（或限制）来禁止（或限制）当事人从事某类法律行为本身时，对其的违反将导致合同无效。
例如，法律规定只能在特定场所从事博彩行为，则在该场所以外从事的博彩行为都是无效的；再如，根据《河道管理条例》第24条这规定，法律禁止在河道管理范围内植树，则尽管植树行为本身不存在违法问题，但“在河道管理范围内的河滩植树”则构成标的违法，从而导致合同无效。
2、关于时间违法
关于合同行为的时间限制，表现在：一是规定某些行为只能在特定的时间内实施，禁止在该时间之外从事某种法律行为，如我国很多地方禁止KTV只能在凌晨两点前营业，国外很多地方规定商店只能在正常上班时间内营业，不得在周末或上下班之外的时间内开业；二是规定在某些时间内不得从事某种行为，如禁止在全国哀悼日从事交易行为。不论哪种限制，法律对法律行为时间的限制本身并不意味着对交易行为本身的限制，且其限制的往往是针对营业的一方，从保护相对人的合法权益出发，应认为对时间的违反一般不导致合同无效。
在德国，有专门的《商店关门法》，即法律要求商店必须在法定的时间关门，不得营业。德国法上曾有一则案例涉及某商店在非营业时间出售商品，商品的购买者据此主张合同无效。法院经审理认为，《商店关门法》的规范目的并不在保护购买者，而是要保护在商店工作的营业员能够获得有保障的休息时间，故商品的购买者不得以商店违反《商店关门法》为由主张合同无效。
3、关于期限违法
期限违法主要表现为超出法定的期限，其效力一般表现为超出部分无效，未超出部分继续有效。如《合同法》第214条规定，租赁期限不得超过20年，超过部分无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“租赁合同司法解释”）也有关于期限超出无效的规定，租赁期限超过临时建筑的使用期限的租赁合同，超过部分无效（第3条）；转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分无效（第15条）。
4、关于数量违法
数量违法指的是利率等超过法律规定限度的，超过部分无效，如《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
注释:
[1] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第330页。
[2] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版，第91页。
[3] 苏永钦：《违反强制或禁止规定的法律行为》，载氏着《私法自治中的经济理性》，第44-45页。
[4] 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”
[5] 最高法院民一庭：《投资建设他人划拨土地上立项的房屋并承租建成后房屋的合同效力和效力》，载《民事审判指导与参考》总第37辑。
[6] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社，2003年版，第310页。
[7] 于飞：《公序良俗原则研究—以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社，2006年版，第113页。
上一篇：侵犯优先购买权的合同效力
下一篇：社会公共利益与合同效力