论我国未来民法典总则编结构

     另一方面对潘德克顿体系的价值理解应当全面，它不仅追求体系的严谨，也追求法条的简约和实用。在潘德克顿体系形成的过程中海赛对其实用化起了关键的作用。“海赛认为实在法的体系化的出发点不应该是哲学，而应该是出于实践的目的对法律材料的有机处理。因此，他并不试图根据抽象的理论来建立和论证自己的体系。这并不是因为他对于哲学理论不感兴趣，而是因为他认为就法的内容与法的形式的关系而言，法的形式不是一种先验的体系，它要受到其处理的法律材料性质的制约。因此，体系的确定也要符合实践的原则。”[17]因此，在对总则的处理中，“他严格地贯彻实践需要的标准，把那些与私法的适用关系不大的部分全部剔除出去。在蒂堡那里还不太明确的对实践性质的要求，在海赛的体系中成了严格的标准，总则部分因此被进一步为实践的需要进行了改造。此举从根本上改变了潘德克吞体系中总则的性质，总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。海赛的这一做法，后来被所有的潘德克吞学者以及立法者严格遵循。德国民法总则的长长的发展历史，最终在海赛的体系中获得了其经典的形态。”[18]由此，我们不难理解德国民法典中的某些所谓 “逻辑不严谨”，是其实践价值的需要，或者对其实践并无妨害。例如，将法人与自然人统一在人的概念下，规定在总则中，虽然在逻辑上法人由于没有亲属权和继承权不能完全适用于亲属编和继承编而有缺陷，但在实践中并不会发生将法人适用于分则的亲属编要求结婚的事情，反而由于法人作为主体统一规定在总则，为其在债权编和物权编，甚至继承编的受遗赠的适用具有简化和便捷的作用。但是荷兰民法典为了追求体系的逻辑严谨，将物权、债权又用财产权的概念统辖起来，设立财产权总则，将总则中的法律行为、代理、时效等内容抽出来规定在财产法总则，虽可直接适用于财产法分则的物权、债权，但对于其他各分则编的适用又存在困难，因此，又不得不设置准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。这在适用上简直是徒增麻烦。因此，在小结构上用财产权总则统辖物权、债权似乎逻辑更加严谨，但从民法总则与分则的总体结构上逻辑并不严谨，而且损害了本应具有的实用价值。因此，德国民法典不用人身权和财产权这一层次的概念统辖其下位概念，做层层深入的总分划分，而是将债权、物权、家庭、继承直接并列于分则，并不是逻辑不严谨的表现，恰恰是其简约、实用的价值体现。机械地以逻辑严谨改变总则分则的体系结构，就会损害其实用价值。
     （二）如何确定我国民法典的总则结构
     民法典的结构有以罗马法的法学阶梯结构为基础的法典结构，也有以学说汇纂为基础的潘德克吞学派创立的 “总则——分则”结构体系，其与各自国家的历史和国情相适应都成功地实现了其法典价值。对此，我们很难做出好坏优劣的评价，在我国民法典制定中，只能根据我国国情做出选择。我国民法典结构应当采取德国潘德克吞模式，将民法典分为总则分则两大部分。这是由我国自清末修律百年以来的法制传统决定的。1911 年 10 月完稿的 《大清民律草案》作为我国历史上的第一部民法草案，其结构完全采纳了德国民法典的 “总则——分则”结构，开创了中国民事立法仿效德国的先河。随后的北洋政府、国民政府制定的民法都采用了德国民法的 “总则——分则”结构。我国的民法学理论和教学也是按照 “总则——分则”结构构筑民法学的总论和分论体系的。因此，我们采纳德国民法典的 “总则——分则”结构是历史的必然。同时经过以上分析也可以看出，德国民法的潘德克吞体系具有逻辑体系严谨、简约、实用的优点，以至于后来的民法典对其结构改造所形成的新结构体系，并未体现出有比它更为严谨的逻辑和更强的实用价值，因此，我们没有理由抛弃德国民法典的总则分则结构而改采其他法典结构，只是我们在采用这一结构模式时应当根据我国国情和时代现实对其加以完善而已。
     德国民法典的总则结构以法律关系和法律事实要素的总体性问题为内容，采取了主体、客体物 动物) 、法律事实 ( 法律行为、代理、时效、期日、期间) 的结构，这些内容在我国民法典的总则中都是应当规定的，都应当成为我国民法典总则结构的必要部分。但德国民法典以提取“公因式”的方法，只是将从分则部分抽象提取的内容规定在民法典总则，而没有将不设总则的民法典中的序编内容规定在总则中。不设总则编的民法典多设有序编，规定的是立法目的、调整对象、法律适用、法律渊源、法律规范及术语解释、基本原则等内容。这些内容在实质上不同于总则的内容。它与总则内容相似的是都属于抽象的内容，但是总则内容是从分则内容，即构成法律规范结构的各要素通过提取公因式抽象出来的，仍然属于法律规范各构成要素; 但序编的内容本身就是民事法律规范的总体性知识，处于抽象的最高位阶，不是法律规范的具体构成要素。在不设总则的民法典中一般在开首设序编，规定关于民法规范的总体性问题; 设有总则的法典有的不规定序编，例如 《德国民法典》就严格地规定的是总则内容，而没有规定序编的内容；而有些设有总则的民法典也将实质上为序编的内容规定在总则中，不再设形式上的序编，例如 《俄罗斯民法典》。因此，如果将总则当中的总则内容抽空时，其编名就不宜再称为总则，而应当称序编。如果既规定序编的内容，而又有大量总则的内容，直接将其称为序编也有些名不副实。例如，《绿色民法典草案》序编中就大量规定了客体、法律行为、代理、时效、期间等总则内容，而其编名却称为序编，就有些名不副实。在对序编内容与总则内容做实质区分的情况下，如果将总则内容抽出规定于分则时，那么剩下的就只能是序编，而不是总则编，序编之后的各编就是阶梯结构，而不可能是总则分则结构。1992 年颁行的 《荷兰民法典》尽管在其各个部分采总分结构，“但总体上仍是法学阶梯式的 ‘人——物’二元结构。”[19]因此，我们在以潘德可吞法学的总则分则结构为基础设计我国民法典的 “总则——分则”结构时，不可以将纯粹的序编内容作为独立总则或者称为小总则，并与设在其后的各编称之为总则分则体系。作为实质序编的内容，我们可以将之纳入总则，规定于篇首。对这一部分内容在梁慧星教授主持设计的民法典草案中以第一章基本原则规定，包括了立法目的、民事权利的保护、调整范围、平等原则、意思自治原则、诚信原则、公共秩序与善良风俗、禁止权利滥用、法律适用、法律效力等内容。王利明教授主持的民法典学者建议稿中对这一部分内容以其第一章一般规定加以规定，包括两节：第一节民法的调整对象和基本原则，第二节民事法律规范的适用。对这一部分内容考虑最为全面的是陈小君教授作为小总则的设计，其内容包括：“第一章民法渊源包括正式渊源和非正式渊源，正式渊源有法律、法规及相关司法解释，非正式渊源主要是习惯、判例和学说。第二章规定民法的解释及适用，解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等，意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。第五章纯属技术性规定。”[20]我们应当以此为基础设计总则中的一般规定 (实质序编的内容) 。
    除了一般规定外，其他总则内容应当按照阶梯结构规定，即人——客体——法律事实 (法律行为——代理——消灭时效——期日、期间) 。
     四、结论
     关于我国民法典的总则结构究竟采用大总则还是小总则的争论涉及对德国民法的潘德克顿体系的价值理解，其实对德国民法潘德克顿体系的价值理解应当全面，它不仅追求体系的严谨，也追求法条的简约和实用，特别是不应忽视其简约、实用的价值; 对总分结构安排的所谓提取公因式方法只能做类似的数学方法理解，而不能完全以数学方法的严密性去要求它，由此形成的法典体系的逻辑严谨也只能做相对的理解，不能做数学式的严密理解，不能陷入过度理想化的追求。我们在评论其体系的逻辑严密程度时，不能忽略其所具有的简约和实用价值。德国民法的潘德克吞体系具有逻辑体系严谨、简约、实用的优点，以至于后来的民法典对其结构改造所形成的新结构体系，并未体现出有比它更为严谨的逻辑和更强的实用价值，因此，我们没有理由抛弃德国民法典的总则分则结构而改采其他法典结构，只是我们在采用这一结构模式时应当根据我国国情和时代现实对其加以完善而已。我国民法典总则的结构应当以德国潘德克顿法学的总则体系为模式，规定：一般规定，自然人，法人、非法人团体，权利客体，法律行为，代理，消灭时效，期日、期间等内容。
 
 
 
注释:
[1] 陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社 2004 年版。
[2] ［德］ 罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社 2003 年版，第 33 页。
[3] 陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，《法学研究》2004 年第 6 期，第 42 页。
[4] 渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社 1986 年版，第 3、4、12 页。
[5] 黄道秀译：《俄罗斯民法典》，北京大学出版社 2007 年版。
[6] 杨立新编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社 2011 年版，第 388-394 页。
[7] 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由总则编》，法律出版社 2005 年版，目录页。
[8] 梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社 2003 年版，第 2 页。
[9] 前引［6］，杨立新书，第 42、43 页。
[10] 徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社 2004 年版，第 6 页。
[11] 前引［3］，陈小君文，第 43 页。
[12] 前引［3］，陈小君文，第 43 页。
[13] 王利明：《关于我国民法典的体系的再思考》，王利明、郭明瑞、潘维大编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社 2004 年版，第 18 页。
[14] 前引［7］，王利明书，第 1 页。
[15] 前引［3］，陈小君文，第 40 页。
[16] 前引［2］，［德］罗尔夫可尼佩尔书，第 33 页。
[17] 张红：《略论德国民法潘德克顿体系的形成》，陈小君等编著：《民法典结构设计比较研究》，法律出版社 2011 年版，第 45-46 页。
[18] 前引［17］，张红文，陈小君书，第 46 页。
[19] 陈晓敏：《论我国家庭立法体例的选择》，前引［17］ 陈小君书，第 142 页。
[20] 前引［3］，陈小君文，第 43 页。