劳动争议的二元结构与我国劳动争议处理制度的重构

    随着社会的发展，劳工权益的保护日渐向着优化劳工劳动条件方向发展，虽然劳动工资的支付永远是争议最基础的内容，但劳动环境、劳动安全、劳动卫生等劳动条件保障争议也越来越多。有些国家将这一类争议列为新的权利争议范畴，按调解／仲裁—司法诉讼模式处理；有些则认为不属于劳动争议，而是劳动行政监察处罚的范畴。
    三、以双轨制、多轨制等复线处理方式为路径，重构我国劳动争议处理制度
    我国的劳动争议内容看上去五花八门，产生这种感觉主要是没有对劳动争议作抽象的概括和分类。就我国的劳动争议具体内容来看，概而言之，笔者认为可以分为四大类：一是工资给付为主的既存权利请求权争议；二是辞职、辞退、除名、开除一类“走人”争议；三是所谓“不公正劳动行为”争议；四是对新的集体合同权利预期争议。这些劳动争议种类和域外争议的分类并没有实质性的差别。[10]
    如前所述，我国应该接受市场经济国家和地区的劳动争议“二分法”理论，并按内容作相应的“多轨制”分流处理。但是依据我国的国情，劳动争议的分流处理轨道应有不同。我国当前劳动争议存在的问题是什么？如果认同前面概括的“机构重叠、程式冗长、多头管、重叠审”的弊端的话，那么，改革和重构劳动争议处理制度的指导思想应该是：减少机构、缩短程式、多轨并进、司法保障。
    首先，撤销内设于企业的劳动争议调解委员会。企业劳动争议调解委员会日益萎缩是一个不争的事实。随着企业向市场的转型，企业与劳动者不仅有合作的一面，也有利益冲突的一面。国有企业如此，非公企业更为突出。劳动争议调解委员会内设于企业，必然依附于企业。然而，任何协商、调解、调停都是活生生人的行为，连这个“人”都依附于企业，自己都是一个被雇佣者和被管理者，如此尴尬处境下的“他”又怎能真正代表工人与老板“争议”呢？这就是当下中国企业内工会调解委员会及其调解的客观现实，我们必须正视它。改变这一窘况的思路是，撤销企业劳动争议调解委员会，将企业内的纠纷提出来，移交到超越企业的地区或行业调解组织；将工人利益代表从企业中解脱出来，不端企业的饭碗，这样工人利益代表才不至于尴尬，才敢于真正为工人说话；同时，调解员也不端企业的饭碗，这样调解员才能成为真正意义上的社会独立第三人，调解的中立性才有了起码的保障。再则，企业内设社会调解组织亦与企业不办社会的经济体制改革方向相背离。
    工资给付之争[11]应先由民间、社会机构调解或仲裁。或调或裁，由当事人自愿选择，意思自治。选择调解，如果调解成立，一方当事人反悔或不履行，他方则可凭调解书直接向法院申请强制执行，而不是现行法律规定的仅可向法院申请支付令。调解不成立，当事人可向法院起诉，但一审终结，无需二审。实际上，对于当事人而言，无论你给处理方式以什么称谓，他都是实实在在进行了两局，如果再搞二审就成了三局，程式拉得太长，这样做不仅没有必要，而且加重了当事人的时间成本、费用成本、精力成本，加重了社会负担。其实，劳动争议在调解基础上实行一审终结制，无非是一件思想解放的事情：既然商事调解可以“一调终局”，为什么劳动调解就不能“一调终局”呢？既然民事诉讼二审终结，劳动诉讼业已经历了调解，再有一次诉讼保障，不也是两局吗？有什么必要再来二审（三局）终结呢？在北欧，劳动法庭审理权利争议事项（除不当解雇案外）都是一审终局，也未见他们就一定司法不公和救济缺失了的。
    对于劳动仲裁应按商事仲裁对待：一裁终局。仲裁和诉讼是两种法律属性或两股道上跑的车，二者不是一回事。仲裁不应是诉讼的必经前置程序，不是为诉讼打前站、做下手的。发达市场经济国家和地区的劳动仲裁都是一裁终局，不搞诉讼续尾，不就是明镜吗？显然，这里同样也有一个思想解放的问题，同时，还有一个真理认识的问题。有人说，商事仲裁之所以一裁终局，是因为商事争议主体为平等主体，而劳动争议主体存在着“社会力”强弱之分，为体现公平，应给作为弱者一方的劳动者仲裁之后再诉讼的救济渠道和环节。此论看似有理，其实是视角的偏差。应该看到，单个工人为弱者，但工会并不弱。在我国，工会的社会地位远比雇主及其代表组织—各级企业协会或雇主协会高得多，强大得多，这一点不言而喻。为什么强大的工人代表组织下的工人，在争议处理时往往被视为弱者呢？关键的原因在于，工会角色未到位。因此，工会职能要转变，要从浅层的、一般性的“为职工谋福利”上真正转变为工人利益代表组织或维权组织。不妨设想一下，在劳动争议处理过程中，无论调解、仲裁、诉讼，还是“三方机制”调处，如果出庭不是工人或不仅仅是工人，而是工会代表或有工会支持，人们看到的局面就不再是“工人是弱者”了。笔者坚信，随着我国市场经济的深入，工会的转型将是无疑的，届时“工人是弱者”的局面将大为改变。而且，这个过程并不需要太长的时间。
    对不当解雇争议，即我国《劳动争议调解仲裁法》第2条第2项“除名、辞退、辞职、离职”所列之“走人”争议。笔者认为，如同北欧和德国一样，宜由法院直接受理，但两审终局。劳动是人的生存方式，劳动权是人的生存权，是一切权利的基础。人们总是先有活干、有饭碗，方可论及吃多吃少、吃好吃坏。因此，较之劳动权，工资给付权是次位的；较之工资给付权，劳动保障权是次位的；较之劳动保障权，劳工的团结权、集体谈判权、罢工权是次位的。一切的劳动性权利中，只有劳动权、工作权是最根本、最基础、最原生的。一般劳动性权利属劳动法、工会法、社会保障法调整范畴，只有劳动权、生存权乃宪法调整范畴。惟其法律位阶高，方显其根本性和重要性。“走人”争议当然为权利争议，但并非所有的权利争议都一定是先调解/仲裁再诉讼一个模式。必要时司法也可以关口前移，提前介入。台湾地区的做法就是例证。虽然他们提前介入的对象是不当劳动行为争议，但毕竟颠覆了“司法不得靠前只应殿后”的传统思维。“走人出门”，在就业环境不太宽松的环境下，它往往意味着失业，它直接关乎人的生存。它不同于给付争议尚有回旋余地，因为它往往是非对立，“走”还是“不走”，选项单一。可见，“走人”争议一般冲突激烈，且可调解性差。因此，司法没有必要循规蹈矩地一味强调“后介入”。对不当解雇一类争议，立法设计应予高度重视和特别关怀。在北欧诸国，工资给付争议为劳动法庭审理，一审终局；对“走人”争议，则一开始便由普通法院审理，且三审终局。这一制度偏好充分说明了“走人”争议及劳动权、生存权的紧迫性和重要性。
    如前所述，不当劳动行为争议被视为利益争议。我国工会法和劳动法均未对不公正劳动行为禁止制度作出规定，但并不等于我国企业不存在此类争议，只是由于市场经济发育度不够，致该权利及其争议凸显不够而已，但此类争议迟早会浮出水面。[12]笔者认为，由于不公正劳动行为争议多半是工会和雇主及雇主协会之间的协商、谈判，是工会与雇主之争议（对不愿加人工会者尤其如是）。鉴于争议双方主体都有一定的“社会力”，其力量或能量往往甚于社会、民间调解组织，此时仍由民间性调解、仲裁机构处理，恐权威性和力度不够。而由劳动行政机关直接处理，同样不妥。如前所述，劳动行政机关不宜直接介入当事人争议。台湾地区新法规定由行政处理，有学者认为效果不甚理想，对此笔者认为，应该由包含了争议双方代表组织和劳动行政部门组成的“三方机制”处理。劳动行政部门作为中立者、裁判者，应该借助一个载体，而不是直接介入，这个载体就是“三方机制”。不能因为方便就不顾法律关系和法律体系了。“三方机制”在劳动争议处理中的角色是调停者，它不武断地判定谁是谁非，而是提出一个方案，促进争议双方接受，但“三方机制”的结构的包容性和代表性，[13]使其对争议双方具有不可否认的事实上的影响力和相对拘束力。许多国家近年来陆续建立“三方机制”，并将群体性的、利益性的争议法定由该组织处理，充分表明它已日益成为劳动争议处理上的一种新兴力量和发展方向。
    对现存合同变更请求权争议和对新的集体合同期许之争议，无论是争议的提起、还是争议的过程以及争议结果惠及的人数，由于其群体性特征太强，因此，不宜由社会、民间机构调解、仲裁，而应由“三方机制”处理。各国和地区将此类争议多半归由准行政、准司法机构处理，恐怕就是基于上述特征。“三方机制”中也可以调解，尤其是对现存合同请求变更争议，更应该先行调解。如前所述，“三方机制”下的调解有一个对当事人潜在的压力和拘束力，故实际效果往往比纯民间机构调解要好。而且，“三方机制”下的调解其性质应类似于美国的强制调解。重要的是，“三方机制”对利益争议的处理应具有法上终结权，争议当事人无权再行诉讼。如果当事人依然对“三方机制”的裁决不接受，此时可以考虑走挪威劳动争议解决的路径，即最后由劳动行政机关宣布一个强制性接受方案，或者由政府对争议差距掏钱买单。
    “三方机制”已为我国法律所肯定。[14]现在的问题是显得有些“虚”，主要在于没有带“兵”，还是一个“对话机构”。[15]正是因为这一定位使得它的作用和地位比起发达市场经济国家和地区而言尚存距离。但走向市场经济的中国需要“三方机制”，需要更多的、更有层次的非政府机构担当责任。笔者认为，如果说美国的国家劳资关系委员会主要调处不公正劳动行为争议，那么，我国“三方机制”职能则应为两块：一是调处不公正劳动行为争议，二是调处订立新的集体或企业合同之利益争议。它应该是两个层面，上层类似于美国的国家劳资关系委员会，主要是议事，拿政策；下层类似于美国的联邦仲裁调解局，直接调解和处理各种利益争议。总之，应充分发挥“三方机制”在争议处理机制中不可替代的作用，让“三方机制”做实做强，使之成为我国劳动争议处理的新兴力量和生力军。
    劳动是人的基本生存方式和“天赋权利”，是不可剥夺、不可或缺的。劳动争议作为劳动的伴生物，是跨行时间和空间永远存在的。可以说，有劳动就有劳动争议，它是人性决定的，不受意识形态的支配。一个和谐的社会不是没有争议或冲突的社会，而应该是一个有着完备的争议处理机制的社会。改革开放以来，伴随着法治进程，我国的劳动争议处理制度也在不断进步，只是既有的法资源和制度构建尚不能完全有效地应对正在经济结构转型时期的中国日益复杂的社会冲突和劳动争端。如果说上世纪劳工权利的取得和维护主要是靠斗争、靠讼争的话，那么现在这已成为过去；如果说早期处理劳动争议不看对象、不分属性，主要是靠司法、靠法院、靠国家强制一条路径的话，那么，如今这些同样已成为过去。谈判、磋商、和解、调解、仲裁等建立在社会自我解决基础上的多范式、多路径处理机制并存并行正日益成为今天国际劳动争议处理的主流形态。所有这些我们并不是简单和被动地移植和接受，因为我国也有其内生性和必然性，但更有共通性。其实，无论是西方人还是东方人，人性、人权，劳动、劳动权都是一样的，正如钱钟书先生所言：“东海西海，心理悠同；南学北学，道术未裂。”因此，构建一个现代、进步的劳动争议处理制度是今天中国人，尤其是我们法律人不可推卸的责任。
 
 
 
注释:
[1]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《劳动合同法（草案）参考》，中国民主法制出版社2006年版，第107～108页。
[2]参见[德]w·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第356页。
[3]《德国劳动法院法》第2条规定，劳动关系争议为五种：(1)因劳动关系而发生的争议。(2)关于劳动关系是否存在而发生的争议。(3)由于协商劳动关系是否终止及其相关结果而发生的争议。(4)与劳动关系有关的侵权行为而引起的争议。(5)关于劳动证件而发生的争议。参见http: //hnn- law. com/wap. aspx？ nid＝ 747＆cid＝153＆sp＝ 2,2011年4月14日访问。
[4]关于美国劳资关系争议处理，可参见[美]罗伯特·A·高尔曼：《劳动法基本教程—劳工联合与集体谈判》，马静等译，中国政法大学出版社2003年版；黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第六章第二节；美国国家劳资关系法，http: //wenku.baidu. com/view/dbdaa9e9856a561252d36ff8. html, 2011年4月14日访问。
[5]参见李明祥：《从挪威调解官制度看我国劳动争议解决机制的改革》，《法商研究》2002年第1期。
[6]参见http://www.6law.idv.tw/6law/law/,2010年11月6日访问。
[7]同前注[4]，黄越钦书，第319页。
[8]同上注，第319～320页。
[9]同上注，第328～331页。
[10]笔者认为，劳动条件保障争议往往是一种既存而明确的雇主行为不当或违法、一般不发生法律上的是非判断的争议。而劳动行政监察的职能是不对争议之是非进行评价和裁判的，它不是争议当事人的中立人，是政府依职权直接进行行政处罚，即“只处罚不裁决”，且这种处罚仅对雇主方。再则，从争议以社会自我解决为主的原则来看，劳动条件争议是不应归于劳动争议程序法项下的。因此，劳动保障争议应该属于劳动行政监察、行政处罚范畴，而不属于劳动争议范畴，故笔者不将劳动保障争议作为劳动争议的一个类别看待。
[11]劳动争议最常见的为工资性给付之争。1952年国际劳工组织社会最低基准公约正式将社会安全制度纳入劳动基准范畴，规定劳动支付的九大给付内容：(1)医疗照顾。(2)伤病给付。(3)失业给付。(4)老年给付。(5)职灾给付。(6)家庭给付。(7)生育给付。(8)残废给付。(9)遗属给付。这是因为劳动法日益具有社会法、社会保障法属性。据此，有人认为，中国企业也应该扩充对雇员的支付范围。笔者认为，工资给付为劳动关系上之给付，属劳动法调整；其他给付为社会安全体系上之给付，属社会法调整。工资给付争议具有社会法的属性，但它又不完全是社会法。社会安全体系支付虽然以劳动和劳动支付为基础，但不完全由企业支付，还有政府和社会。它不是本来意义上的劳动关系，是社会关系，属社会法调整。劳动争议处理法只应调整工资报酬一类给付争议，其余社会安全体系上的保障性支付应由社会保障法调整。在没有专门的劳动法院的情况下，社会保障性支付自然由普通法院审理，受民事诉讼法调整。即使有一天我国也设立了专门的劳动法院，社会保障性支付争议仍然应由普通法院审理，受民事诉讼法调整，劳动法院只审理工资报酬一类基础性给付争议。这样做的意义在于，它不仅有利于保障和稳定劳动法及其争议处理法的独立法律地位，而且有利于保障和巩固企业商事主体的属性不变。
[12]工人有要求加入工会或不加入工会的权利，也应该有要求与雇主集体协商的权利，如工资协商。罢工权被“八二宪法”所摒弃，这恐怕是“劳动三权”在当下中国不太凸显的原因吧。笔者认为，工人的罢工权应该恢复，对于无良雇主的残酷和野蛮的压榨求助公力解决是个办法。应该赋予工人罢工的权利，首先以自力和群力保护自己的人身安全和生存环境。罢工权是人权之一，是宪法权利的体现。
[13]“三方机制”国际社会评价最高的是挪威及北欧地区的组织。他们的“三方机制”结构为由国家调解官、工会代表、雇主协会代表三方组成，国家调解官主导。我国的“三方机制”结构为由劳动行政部门代表、工会代表、雇主协会代表三方组成，劳动行政部门主导。北欧的“三方机制”是真正意义上的非政府组织机构，其中立性可由结构保证。中国的“三方机制”可谓准官方机构，劳动行政部门直接进入并主导“三方机制”，与其作为劳动法行政执法部门职能相冲突。笔者认为，我国的“三方机制”应向着北欧的“三方机制”结构转变，真正成为一个非政府组织机构。
[14]《劳动争议调解仲裁法》第8条规定：“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议中的重大问题。”
[15]劳动和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会《关于建立健全劳动关系三方协调机制的指导意见》解释，三方机制是指由政府、企业（雇主）组织和工会组织三方之间通过一定的组织机构和运作机制，共同协调处理所有涉及劳动关系问题的机制，如劳动立法、经济与社会政策的制订、就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范与防范等，它是社会对话的一种实现形式。