现代物权思维下对公司财产权利结构的新解析

    《物权法》第55条规定：“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”有学者认为：“这一条文说得十分清楚，‘国家出资’建立的企业，由中央人民政府和地方人民政府履行‘出资人’的职责并享有出资人也就是投资人的权益。在这里应该注意的是，该条将中央人民政府和地方人民政府并列规定出来，这一点体现了否认‘统一’投资人的意义。”[34]但笔者认为，这一条文规定的是，中央人民政府和地方人民政府“代表国家”履行职责和享有权益，即出资人仍然是国家而不是政府。该学者在解释时为了论证自己观点的合理性不惜断章取义，而把“代表国家”这四个字给忘了。由于当下的中国实行的仍是“大一统”的国家所有权，“统一领导、分级管理”是其基本的运行体制，《物权法》的规定只是在沿袭这一体制。而国家财产能否分级所有不是物权法所能自作主张的，其需要由宪法来确定。《物权法》遵循《立法法》规定，在此方面未作突破，当然即便其有所突破也是无效的。

    《物权法》第67条规定：“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限责任公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”有学者认为：“这一条规定的是投入到企业的资产，投资人应该享有的权利是‘享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利’，而不是直接对于企业资产的支配权。我们因此可以说，投资人对投到企业的财产不再享有所有权。”[35]如前所述，投资人将财产投到企业，对企业的资产仍然享有直接支配权，只是其支配方式发生了变化，不再体现为对实物的占有使用，这是约定的所有权负担—投资人（所有人）基于投资收益的考虑，自我限制了所有权的行使方式。因而，从《物权法》第67条的规定中解读不出“投资人对投到企业的财产不再享有所有权”的含义。

    《物权法》第68条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”有学者认为该条是对企业法人所有权的概括性规定。[36]笔者认为这是对该条的曲解。其实，该条是对企业法人财产权的规定，其中依照法律产生的企业法人的财产权利是法定经营权，依照章程产生的企业法人的财产权利是约定经营权。《物权法》明智地抛弃了具有理论和政治错误的“企业法人所有权”概念。只是由于企业法人财产权含有处分权能，放不进用益物权编，只能留在所有权编，且企业法人财产权的定义方式和所有权的定义方式如出一辙，[37]因而导致有人将其曲解为企业法人所有权，进而形成认识和实践上的分歧。实际上，用益物权不具有处分权能完全是传统物权思维在作祟。而以列举所有权的常见权能方式来定义所有权，也并不能完全揭示所有权的本质意义，其在立法技术上是值得商榷的。占有、使用、收益和处分只是所有权的常见权能，但不能由此就认为有这四项权能或这四项权能之和就是所有权；而且权能不过是特定的行为方式，是权利人有权实施某一行为。因此，占有、使用、收益和处分这四项权能并不为所有权所独有，用益物权也可以有这些权能。更为重要的是，随着社会生活的发展，所有权可能会出现其他的权能，前述的股权的表决、知情、取回剩余资产等权能，就是这种发展的结果。在所有权的定义中可以列举其常见权能，但不能因此排斥其他可能出现的权能；同时，所有权定义只需要说明所有权是一种什么样的物权，而不是告诉人们所有权是一种什么样的权利。据此，可将所有权定义为将特定的物归属于一定的主体并由其永久和充分支配的物权，或者是一定的主体以占有、使用、收益、处分或其他任何可能的方式实现对特定的物永久和充分支配的物权。由此可见，《物权法》的企业法人财产权定义与完整的所有权定义相距较远。既然如此，那么将《物权法》第68条的规定解释为企业法人所有权的概括性规定就是不恰当的。这种立法技术上的缺陷还带来了更为严重的问题，即《物权法》所确立的财产利用关系的独立地位未能在具体制度层面上得到落实。《物权法》第2条第1款规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”从该规定来看，《物权法》确立了财产利用关系的独立地位，超越了大陆法系的任何一部物权法，其本可以在企业法人财产权的规定甚至整个用益物权的改造上大有作为。遗憾的是，远大的思想未能转化为踏实的追求，在最能提升财产利用价值与作用的用益物权上，《物权法》未能跨出革命性的一步，即未能将资产的经营权、资源的占用权等作为独立的用益物权加以规定，并规定用益物权可以有处分权能。这就使得资产的经营权颠沛流离、栖身他处，公共资源占用权流离失所。[38]这一切令人惋惜。

    （三）对《企业国有资产法》有关国有企业财产权利结构规定的理性界定

    有学者认为：“令人遗憾的是，2008年通过的《企业国有资产法》中的相关规定又将‘国家’与企业之间的关系拉回到了以前的状态。该法一方面将企业国有资产定义为国家对企业各种形式的出资所形成的权益，但另一方面又规定国家对国有资产享有所有权。本已解决的问题（指《公司法》修正案已将‘公司中的国有资产所有权属于国家’的规定删除—引者注），却再一次被立法重现。这种现象，深刻地反映了我国法律观念的非理性和非科学。”[39]而这一观点恰恰说明学者自身法律观念的非理性。中国的国有企业改革是从所有权与经营权适当分离入手的，但“两权分离”的改革未能使国有企业走出困境。“两权分离”的致命伤并非如学者所说的，“两权分离理论以及企业经营权理论，都来源于前苏联维涅吉克托夫1948年出版的《论国家所有权》。”[40]“所有权、经营权分离的提法本身没有错，股份有限公司就是典型的所有权、经营权的分离。错就错在所有权、经营权是依据传统物权理论（主要是‘所有权权能分离理论’—引者注）分离的，拖上了‘适当分离’的尾巴；错就错在选择了承包租赁这一缘木求鱼的分离模式，以至于国有企业的法人地位也被实际否定；错就错在对实践的失败缺少理性的认识，将洗澡水和孩子一起倒掉，不敢再直视所有权、经营权分离这一现代社会普遍存在的事实。”[41]国有企业财产的所有权和经营权确实是分离的，即便政府部门直接经营国有财产，而从政府部门不等于国家的意义上讲，也不是所有人自己经营财产。而且不只是国有企业财产，其他财产同样存在分离的现象。这种现象也不仅仅出现在中国，其已成为了现代社会财产关系变化和发展的规律与趋势。

    如前所述，国家将财产投资到国有企业形成国有企业的资产，由政府或政府部门在一定范围内依据一定的法律代表国家行使所有者权益；国有企业享有资产的经营权，并依法独立地享有和行使。资产的经营权是经营权人依法以占有、使用、收益、处分或其他允许的方式直接支配他人财产并对他人承担义务的物权。如此界定国有企业的财产权利结构，不仅简单明晰而且符合物权法理和中国的宪政体制。

    在公司财产权利结构“股权一所有权”说渐成主流且《公司法》修正案已将“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定删除的情况下，《企业国有资产法》第3条仍规定：“国有资产属于国家所有。国务院代表国家行使国有资产的所有权。”该法第16条又规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家出资企业依法享有的自主权和其他合法权益受法律保护。”这不仅表明立法者深刻理解和准确把握现代社会包括国有企业在内的财产关系的理性和智慧，而且表明立法者敢于直面现实财产问题、捍卫宪法尊严的勇气和决心。因而，《企业国有资产法》对国有企业财产权利结构的规定，具有拨乱反正的意义。

    三、公司财产权利结构“股权一所有权”说是古老物权思维的产物

    （一）《物权法》是现代物权思维和古老物权思维碰撞的结果

    主张公司财产权利结构“股权—所有权”说的学者，除极少数出于政治上的原因，即将国有企业由国家所有变成企业所有外，大多出于思维上的原因—古老的物权思维影响了学者对公司财产关系的正确认识和把握。因为物权法是财产的基本法，建立和维护社会上的财产关系秩序是其基本功能，对公司财产关系秩序的认识和把握只能通过物权法来进行。而中国的物权法又是现代物权思维和古老物权思维碰撞的结果，[42]且古老的物权思维造成了中国物权法存在许多逻辑矛盾和具体制度的功能缺陷，因而影响了学者对公司财产关系的正确认识和把握。

    作为一个古老的概念，物权在两千多年前的古罗马就已存在且相当完备，虽然作为制度是由一百多年前的《德国民法典》确立的，但德国的物权制度在罗马法中都能寻找到依据。中国由于引进的是德国的物权法，对罗马法的景仰转化为对德国物权法的崇拜。古老的物权形态形成了古老的物权思维。从内容上看，所有权、有体物、不动产构成了古老物权思维的三个关键词。一个对传统物权深信不疑的人，理所当然地认为物权法就是调整财产的归属关系，确保所有权的安全和实现；认为物权法中的财产就是或主要是有体物，价值形态的财产原则上不归物权法管；认为土地、房产这些不能移动的财产才是财产的真正代表，其他财产相比而言都不重要，物权法只能也只需盯住不动产。从形式上看，完美、真理、永恒构成了古老物权思维的三个关键词。一个固守传统物权理论的人，无比虔诚地认为物权法被德国人建造成了一个完美无缺、应有尽有的大厦，不可能也不应该有大的改动；认为德国物权法的概念、体系和原理经过历史的检验证明是科学的，是人类财产关系的真理；认为德国物权法所代表的真理反映了财产关系的内在规律，与人类社会永恒相伴。[43]

    现代物权思维是指与现代社会的生产和生活方式相联系的物权理念、观点和理论。这种思维的基本点是，物权法应当充分地反映和满足人类现代化进程中财产关系变化和发展的规律与趋势。以往的物权原理、制度和术语以这样或那样的方式出现于现代物权法中是十分自然的，但其也只能是建立现代物权理论体系和实践模型的原始素材，如何取舍、改造、使用，则需要按照新的物权思路重新安排。具体而言，在现代社会中，财产归属关系固然重要，但财产利用关系同样重要，财产问题主要是两个：一是财产归属，一是财产利用。．这是一种典型的二元结构，谁也不服从谁，是两个平等的权利。现代社会造就了财产形态的多样性，有体物仍然是财产，但价值形态的财产则更加重要。财产利用越来越成为现代社会的基本问题，具有独立于财产归属问题的地位和意义，大陆法系以用益物权表述财产的利用关系，但用益物权不能只设定在不动产上，也可以设定在动产上，且用益物权可以有处分权能。[44]

    《物权法》深深烙下了现代物权思维和古老物权思维碰撞的印痕，在物权法的调整对象、物权客体、用益物权等基本问题上，表现出了强烈的现代物权思维，但在物权法的许多具体问题上又受制于古老的物权思维。[45]古老物权思维的这种影响虽然发生在一些具体制度层面上，但其所产生的消极后果是无法估量的。它不仅可以消弭现代物权思维所带来的《物权法》的理论创新，而且会导致《物权法》的全面退化，失去其现代价值和意义，最终沦为古老的物权法。这不是杞人忧天，因为在《物权法》公布后已经出现了许多以古老物权思维解读《物权法》的著作，更有许多以古老物权思维解释现代财产问题的理论和学说，这当中最典型的莫过于公司财产权利结构的“股权—所有权”说。

    （二）古老物权思维影响了学者对公司财产权利结构的正确认识和把握

    古老的物权制度是以调整有体财产的归属关系为己任的。在《物权法》已确立财产利用关系的独立地位、拒绝以有体物定义物权客体的情况下，[46]有学者仍认为：“物权法，是有形财产归属关系的法律规则。”[47]这是十足的古老物权思维。在现代社会，随着市场经济的深入和资源利用技术的发展，财产的品种愈来愈多，有体物不再是财产的唯一代表，大量以货币价值为形态的财产存在于社会生活之中；同时，随着市场信用体系的完善和交易秩序的稳定，财产归属与财产利用的分离有了平等互利的制度保障，将自己的财产交给他人利用成了社会生活的普遍现象。[48]这一财产关系已不是古老物权思维所能理解的，也非古老物权思维所能涵盖的。社会生活的变迁对古老的物权思维产生了很大的冲击，但后者并不愿意接受改变，对于许多新的财产现象，其不是将新问题推向其他法律领域，就是做似是而非的解释或者干脆置之不理。这在公司财产关系的解释和处理上最为典型。公司是财产归属与财产利用相分离的经营组织形式，且公司大规模社会化和国际化也正是发生在20世纪尤其是20世纪中叶以后，[49]因而，公司财产关系是现代社会最典型的财产关系。但由于股权的客体是公司资产份额，不是有体物，所以传统物权法就将股权予以剔除，而让公司法去管，由于公司法并无界定财产关系的功能，这就出现了前述不合法理和逻辑的“股权不是所有权，而是独立民事权利”的武断解释。

    古老物权思维影响了学者对公司财产关系进行正确认识和把握的又一突出表现是，用益物权只能设于不动产之上，且不可以有处分权能。在《物权法》确认了动产用益物权的情况下，[50]仍有学者认为：“物权法上的用益物权，是土地所有权与土地使用权分离的法律形式。”[51]土地的用益物权在罗马法时代就有，且相当完备。因为土地在客观上不可能全由所有权人自己利用，为充分利用土地资源，土地的归属和利用相分离在农业社会也是必须的。财产归属和财产利用的普遍分离之所以能够成为现代社会财产关系变化和发展的规律与趋势，在很大程度上是随着动产的日益丰富而发展的。在飞机、汽车、轮船和资金这些动产上设定用益物权，对于提高整个社会财产利用的效率，是不可或缺的一环。也就是说，如果用益物权仍是局限于那么几种土地上的用益物权，所谓提高物的效用就只能是一句空话。另一方面，农业社会的商品生产和交换比, , , 较简单，财产也不丰富，相互替代不易，原物显得很重要，因此，物权法将所有权保护的重心落在原物的保护上，不让用益物权人有处分权能，成了保护原物或所有权的关键性的防范措施。在现代社会，财产丰富且容易替代，除在一些特殊情况下，保护原物没有多少实际意义。如果用益物权人能够归还同类的财产或与原物等值的金钱，有何必要在法律上阻止用益物权人对他人财产的处分？用益物权可以有但并不必定有处分权能，能不能有完全可以交给当事人自己解决。用益物权人有了处分权，可以更灵活有效地利用财产，从而使所有权人获得更多的收益；也可以解决委托理财、代人理财的财产权利结构问题，从而使这些现代理财方式更便捷安全；更可以将企业法人财产权规定为物权法上的用益物权，从而结束学术上的争论并防范政治上的风险。[52]由于公司的资产是物的集合，显然不能归人不动产，而在古老物权思维中，公司法人财产权难以归入用益物权。更由于公司法人财产权拥有处分权能，而在古老物权思维中，处分权能是所有权的“专利”，用益物权是不可以有处分权能的。据此，拥有处分权能的公司法人财产权就只能是所有权。而依据“一物一权”原理，公司法人对公司资产拥有所有权，股东就不能再拥有所有权；股东享有的财产权在公司法上被称之为股权，在债权说、社员权说等学说都无法自圆其说的情况下，干脆就将股权确立为独立的民事权利。公司财产权利的“股权一所有权”结构，在古老物权思维的自我崇拜中就这样被证成了。
 
 
 
 
注释:
[1]该问题又被称之为如何合理地解释公司财产关系。公司财产关系和公司财产权利结构是同一问题的不同表述，前者侧重的是法律关系，后者侧重的是法律关系的本质内容—权利，两者可以在同一意义上使用。
[2]孙宪忠：《“政府投资”企业的物权分析》，《中国法学》2011年第3期。该文的作者是以“公有制企业”即“‘国家’（其实是‘政府’）创办的国有企业”作为分析对象的。这里暂且不论国有企业到底是国家创办还是政府创办，只是不知出于何种考虑，还是蕴含特别的含义，其使用了“公有制企业”这一较为模糊的概念。在中国的计划经济时代，“公有制企业”包括国有企业和集体企业两种；在市场经济时代，“公有制企业”包括哪些对象，经济学界还存在争议，但笔者认为具有公有制性质的企业至少包括国有企业和集体企业两种。集体企业尽管在改革开放中发生了很大的变化，目前存量较少，但不等于没有，它仍然是公有性质的企业。事实上，国家出资企业与其他投资者出资企业所形成的财产关系并无本质区别，为了分析的便利，本文以现代社会最为典型的企业财产关系—股东出资公司所形成的公司财产关系作为分析的对象。
[3]范健主编：《商法》第3版，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第163页。
[4]参见孟勤国：《国有企业法人所有权不可行》，《人民法院报》2004年11月5日。
[5]同前注[3]。
[6]“根据公司法原理，公司由股东投资成立，股东必须将其投资的所有权转移给公司，股东失去对投资财产的所有权或物权之时获得了股权。”同前注[2]，孙宪忠文。
[7]合伙和公司在财产关系上没有质的区别。在大陆法系，合伙和公司的法技术区别主要表现在以下几个方面：一是合伙人的无限连带责任与股东的有限责任；二是合伙不具有独立的法人格（少数国家也承认合伙的法人格），而公司一般都具有独立的法人格；三是合伙是通过合伙协议明确各合伙人的权利义务，而公司则是以公司章程规范股东协商决策公司事务的程序和方式；四是合伙财产的所有与经营在合伙内部没有明确的界限，而公司则以治理结构分离了公司财产的所有与经营；五是除约定取消外，合伙人之间享有优先购买权，而公司则以公众组织排除了股东之间的优先购买权。这些差别是因共有财产的经营方式和组织形式的不同而产生的，并不意味着在财产关系上有什么根本性的不同。
[8]《法国民法典》第九编为“公司”，其中第二章为“民事公司（民事合伙）”。《法国民法典》中译本译者对这一立法体例的理解为：“在法国法律中‘合伙’只是‘公司’的一种形式。”参见《法国民法典》中译本，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第412页注释①。
[9]《公司法》第25条规定：“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”
[10]参见曹新友：《论存款的所有权归属》，《现代法学》2000年第2期。
[11]孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》第3版，人民法院出版社2009年版，第45页。
[12]参见郭峰：《股份制企业所有权问题探讨》，《中国法学》1988年第3期。
[13]参见王利明：《论股份制企业所有权的二重结构》，《中国法学》1989年第1期。
[14]参见康德琯：《股权性质论辨》，《政法论坛》1994年第1期。
[15]《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
[16]同前注[2]，孙宪忠文。
[17]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第22页。
[18]同前注[11]，孟勤国书，第84页。
[19]孟勤国：《也论法人所有制》，《中青年经济论坛》1988年第4期。
[20]“‘两权分离’一说在法理上最大的问题，是它不符合市场交易规则。市场经济条件下的商品交易就是所有权的移转，而该理论强调企业只有经营权没有所有权，那么当企业从别人手中购买一件物品时，物上的权利本来是所有权，但是企业自己只能获得经营权；当企业向别人出卖一件物品时，企业本来只拥有经营权，但是他人买到的却是所有权。这种权利变换如同斯芬克斯之谜，既违背交易常识又违背法理。”（同前注[2]，孙宪忠文。）其实，商品交易中，对商品所有权的处分与处分人享有商品的所有权完全是两回事。一般情况下，商品的转让者对商品是享有所有权的，但不能绝对。拍卖公司没有拍卖品的所有权，但并不妨碍拍卖公司拍卖（处分）物品。有人会说，拍卖公司得到了授权。这就对了。公司资产的处分权是由公司依据公司章程或股东大会的决议行使，亦即得到了股东的授权，这是在股东投资公司时就有法律和章程明确了的。因此，处分权并不是所有权的“专利”。同时，商品交易也并不都是所有权的移转，非所有权的移转在现实生活中经常发生，如建设用地使用权的移转。对这些问题的理解只需要一些简单的经济和法律常识，没有那么多深奥的法理。下文对此还有论述。
[21]同前注[11]，孟勤国书，第161页。
[22]孟勤国：《论‘一物’》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期。
[23]公司资产中除实物外，还有相当一部分不是实物，而是票据等权利凭证、公共资源或自然资源物权、知识产权等。但无论是实物还是非实物都必须将其价值化，表现为货币这一直接标明一定金钱价值的动产。
[24]从严格意义上讲，这两项法技术也并不为公司所独有。合伙人会议和合伙事务执行人也分离了合伙资产的所有和经营，只是合伙企业法没有明确规定；经登记的合伙一般也都具有法人格，只是法律是否明确赋予而已，英美法和法国法都承认合伙业的法人资格。
[25]See Harry G. Henn & John R. Alexander, Law of Corporations, West publishing Co., 1983, p.345．转引自孟勤国、张素华：《公司法人人格否认理论与股东有限责任》，《中国法学》2004年第4期
[26]参见沈四宝：《西方国家公司法概论》，北京大学出版社1986年版，第113～114页。
[27]同前注[2]，孙宪忠文。
[28]同前注[3]。
[29]参见梁慧星：《论企业法人与企业法人所有权》，《法学研究》1981年第1期。
[30]王果纯、屈茂辉：《现代物权法》，湖南师范大学出版社1993年版，第162页。
[31]参见邵颖波：《公司与公司法：谁适应谁？》，《经济观察报》2001年8月13日。
[32]同前注[2]，孙宪忠文。
[33]同上注。
[34]同上注。
[35]同前注[2]，孙宪忠文。
[36]同上注。
[37]《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”
[38]关于公共资源占用权的研究，参见胡吕银：《上海市政府车辆牌照拍卖依据的法理评析》，《法学》2011年第5期。
[39]同前注[2]，孙宪忠文。
[40]同前注[2]，孙宪忠文。
[41]同前注[11]，孟勤国书，第249页。
[42]参见孟勤国：《现代物权思维与古老物权思维的碰授》，《湖北社会科学》2007年第10期。
[43]关于古老物权思维的论述，参见前注[42]，孟勤国文。
[44]关于现代物权思维的论述，参见孟勤国：《中国物权法研究的新进展》，《广西师范大学学报》2004年第1期。
[45]关于《物权法》中“现代物权思维和古老物权思维的碰撞”的具体内容，参见前注[42]，孟勤国文。
[46]《物权法》第2条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称的物，包括动产和不动产。”
[47]梁慧星：《制定和实施物权法的重大意义》，《理论前沿》2007年第7期。
[48]财产归属与财产利用的分离，在人类刚进入私有制时就已发生，但直到“二战”以前，这种分离还是个别的或不甚重要的，“二战’以后，情况发生了根本性的变化，财产归属与财产利用的分离成了普遍现象。
[49]参见漆多俊：《中国公司法教程》，四川人民出版社1994年版，第30～38页。
[50]《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”《物权法》确认了动产用益物权，这无疑是现代物权思维的产物。但用益物权只有占有、使用和收益的权能，不可以有处分权能，这显然又是受了古老物权思维的影响。
[51]同前注[47],梁慧星文。
[52]对动产用益物权、用益物权可以有处分权能的论述，参见前注[42]，孟勤国文；孟勤国：《有思想无行动—评物权法草案的用益物权》，《法学评论》2006年第1期。