民法强制性规范的反思与优化

    （四）进行比例原则的操作
    任何一条强制性规范，都是国家藉某种正当理由对个人自由或权益所作的干预，因此强制性规范的设定其实是宪政问题。追寻强制性规范正当性的过程就是对民事立法与民事司法合宪性的控制过程，而宪政制度能为民法强制性规范正当化提供的最有助益的工具无疑就是比例原则。比例原则是公法上控制公权力的最有效手段之一，它包括适当性、必要性与狭义比例原则。适当性原则要求手段能实现管制目的或至少有助于管制目的的达成。上述各种正当理由虽言之有理，但最多也只是能通过适当性原则的检视，此外还需要经受必要性原则与狭义比例原则的检视。
    必要性原则要求在能达成法律目的的诸方式中选择对人民权利侵害最少的方式。如民法在规制访问买卖以保护被突袭而仓促决定购买的买受人时，可考虑的手段包括赋予买受人以悔约权、判定违反诚实信用或公序良俗、为有效性控制而直接论断为无效等。其中悔约权相较于其他救济手段是一种较为缓和也是较为有效的手段，其并未对私法自治的其他部分造成干预，当事人仍然享有缔约自由与内容自由，[39]因此较符合比例原则的要求。狭义上的比例原则要求手段之“弊”不得超过其所带来的“利”，即手段须与目的合乎比例。在藉比例原则为利弊权衡后，若利明显大于弊，则可正当化强制性管制。一如休谟所言：“只要整个计划或方案为支撑文明社会所必需，只要这种安排会使善远远大于恶、利远远大于弊，那么这种计划或方案的目的也就实现了。”[40]事实上，前述正当性备受质疑的强制性规范几乎都无法通过比例原则的检验。如《保险法》第45条就被保险人故意犯罪致死情形下，一律免除保险人给付保险金责任的规定。其实此际只有被保险人滥用人寿保险制度以达故意犯罪的目的，即以获取保险金为目的而故意犯罪，或者有犯罪意图于先，于着手犯罪之前为免后顾家庭成员利益之忧而投保，才是真正违反公共利益或公序良俗的。由此看来，该条所选用的手段（一律免除保险人的保险金责任）所造成的私人利益的损害与其所要实践的目的（公共利益）显然并不相称。[41]再如《物权法》第186条、第211条一律禁止流质，其实只有移转属于债权人所有的抵押物的价值高于债权总额时才可能损害债务人或债务人的其他债权人的利益，其所选用的手段（一律认定流质契约无效）与所要达致的目标（实践公平正义）亦不合乎比例。
    （五）民法典与特别民法对强制性规范作不同安排
    民法典与特别民法虽然同属广义民法的范畴，但无论是在宏观的功能价值还是在微观的规范技术方面均存在巨大差异，“在关照私法自治和国家管制这两个对立的目标时，前者要建立的是一般的、长期的结构，后者则已经是就特定事物领域去作具体、一时的权衡了。”[42]民法典作为原则法，调整一般、常态的私法关系，不规范个别事务领域，秉持政策中立，不刻意去作有利于一方的规范设计。而特别民法则以特殊主义或差序格局的社会观为前提，调整基于特别经济社会政策考量的私法关系。此种格式减少了民事法官在个案处理时辨别普通与特别的困扰，最为重要的是使民法典不至于随着经济社会政策的变动而变动，当政策目的达致或者失灵而需要放弃强制时，自治的民法典复归为自由市场的中流砥柱，从而极大地增强其因应社会情势的能力。
    若不否认此种民事立法二分模式的合理性，则强制性规范亦应依其是设在民法典中还是设在特别民法中而呈现出二元分立的状态。大体说来，民法典中只宜设置那种哈耶克所阐发的“正当行为规则”意义上的具有抽象性、目的独立性与否定性的强制性规范，基于伤害原则所设置的强制性规范就是如此，其原因在于藉伤害原则所形成的普遍的相互强制，使得一个人的自由能够和所有其他的人的自由并存，[43]个人因只受一般性正当行为规则的约束而仍享有自由。[44]基于程序正义所为的强制、基于家父主义对无行为能力人或者限制行为能力人所作的强制等亦属此类。这些强制性规范或为建立交易的基本前提，或提供交易的基本结构，只是单纯为支撑私法自治的运作而设，并不具有任何公共政策的目的，从另一个角度有力支持了私法自治而已。[45]基于弱者保护、实质正义等考量而设的强制性规范则应由特别民法来规范，立法者通过对目标团体的精准确认，把信息、经济实力与交易地位等不对等的现实因素纳入强制性规范的设计，或赋予弱者较大的不受合同约束的自由，或科以强者较重的非基于其意的法律义务，完成对特殊利益的社会化处理，实现其特定的经济社会政策目标。
    （六）程序控制优先于内容控制
    由自治法的本质属性所决定，民法具有浓厚的“程序”性格。程序正义“并不关注各种交易的结果，而只关注交易本身是否公平”。[46]换言之，民法承认民事主体依其自由意思所为谋划的正当具有优先性。只要不是出于欺诈、胁迫，不逾越法律基于基本社会道德设定的刚性框架，这类允诺就是当事人风险承担意愿的真实外现，是对各方权利义务格局的正当性的确认。这既是民法伦理人格的要求，也是自由社会秩序原理之所在。[47]总体而言，从工业国家的背景下对法律和经济之间的关系所开展的研究可以看出，法律对市场逐渐施以更强的干预是一个无法扭转的趋势。[48]在此背景下，上述“程序正义为一般，实质正义为例外”的民法赖以立基的观念依然是其不二法门。
    就合同而言，程序控制就是对缔约阶段的控制，信息披露义务、强制缔约、冷却期制度等都是现代民法中典型的程序控制措施。内容控制则是对合同履行阶段的控制，或由立法预先划定出内容形成自由的内在界限，或由法院嗣后根据概括条款评价给付义务与合同条件的妥当性。与程序控制相比，内容控制无论是事前控制还是事后控制，都具有实质正义标准高度不确定性的缺点；其合同内容妥当目标的达成比程序控制所提出的披露信息、强制缔约等要求的实现更为繁难。尤其是程序控制对私法自治的干预力度远比内容控制要小。因此，在程序控制与内容控制的关系上，应尽可能为程序控制，追求程序的合理性与公平性，而将内容控制作为最后的手段，只有在穷尽程序控制所有可能的措施仍不能较好解决问题的情形下，才诉诸内容控制。
    （七）强制性规范半任意化与任意化
    除一些不得不为的强制外，不少领域其实还未达到必为规范性强制的程度，现存的部分强制性规范，依具体情形有必要祛除其“强制性”。
    首先，强制性规范的部分规制领域可通过授权一方当事人规范、授权第三人规范或半强制性规范实现。由于仅关涉一方当事人或特定第三人的利益保护，在授权一方当事人或授权第三人规范下，法律行为的效力仅系于该主体的自主决定，法院不能再依职权径直否认法律行为的效力；在半强制性规范中，若双方的约定使受优遇的一方当事人所获保护超过法定标准，从而更有助于公共政策目标的实现，则法律自是乐观其成。“授权一方当事人的规范和授权特定第三人的规范虽具有一定程度的管制功能，但其重心明显偏向任意性规范，自治色彩远强于管制，可称之为任意性规范的强制化；半强制性规范虽也有一定的自治空间，但更多的还是承担管制的规范功能，重心明显偏向于强制性规范，可称之为强制性规范的任意化。”[49]不论上述哪一种规范类型，均降低了国家对私人关系的干预，提升了私人自治的空间，而又无碍于规范．目的的达成。
    其次，一些规范意旨的实现并不需假借强制性规范，此际藉设立任意性规范即可达致。我国民事立法其实已无意识地作出了此种尝试，如在传统民法中，赠与合同与寄托合同大体上都被设计为要式合同或要物合同，“要式”与“要物”的特别规定均是民法提出的强制性要求，然而我国合同法实现了赠与合同与保管合同的诺成化。《合同法》第十一章一方面并未对赠与合同作出要式性或要物性的要求，同时第186条还赋予赠与人以任意撤销权，使赠与合同获得诺成性；《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”实际上其“已基本上废除了保管合同‘要物’的强制性，而为当事人完全预留了自治空间，此维护了当事人私法自治的可能，殊值肯定”。[50]循此经验，现行《担保法》第90条确立为要物合同的定金合同、《合同法》第210条规定的自然人之间的借款合同均可予以诺成化，未来有关借用合同的制度也可做诺成性设计。
    （八）慎用违反强制性规范的最严厉后果形式
    强制性规范一定要附随有违反该规范的后果。民法上因应违反强制性规范的后果形式包括可撤销、效力未定、无效等瑕疵法律行为的效果形式，以及排除妨害、消除危险、损害赔偿、自己责任或连带责任、有限责任或无限责任等责任形式。甚至举证责任规则、过错责任与严格责任等归责原则也能发挥一定的责任配置功能。这些都是民事主体可依凭的武器，而民事主体于权益受侵害后也只能依凭于此，盖“一方利用私法上的权利地位、行使私法上的权利的情况下，法律制度只能采用私法上的手段和思想方式，来给个人提供这种保障。”[51]
    不过由于强制的可能之恶，“一个理智的社会将不会支持不加区别地乱用冲突和强制方法……必须选择那些与社会的理性和道德力量最相容和最小危险的强制方式。”[52]与刑法、行政法上的手段相比，法律行为违反强制性规范的后果无疑是轻微的。然而在瑕疵法律行为的诸后果中，相对于可撤销与效力未定，无效无疑又是最严重的，也是显非最适当的“制裁”手段，因此必须奉行“法律行为无效之补充性或最后手段性”原则。[53]不仅要限制法律行为无效的适用范围，而且还要慎用无效手段，即必须将无效作为解决法律行为效力问题的最终办法，除非必要不宜采用。如前文所述有关流质契约的规范中，其实在抵押物的价值高于债权总额时，立法也不一定要否认流质契约的效力，而是仅于抵押物的价值高于债权总额时，赋予抵押人对于抵押权人的请求返还权。“在此种情形，法律可以规定债权人有偿还义务，而且使此一偿还请求权的债权有优先受偿的效力，即可达到保护债务人的目的，并无必要规定流质契约无效。”[54]
 
    三、结语
    相较于任意性规范，强制性规范在其规制范围内拒斥了个体的私法自治，因此其正当性总是易被拷问。而对规范创制者而言，如何设置妥适的强制性规范毋宁也更为棘手。美国著名的宗教伦理学家尼布尔曾指出，“人类的历史，就是追求社会强制与公正的努力不断失败的历史，究其失败的原因，通常是由于完全致力于消除强制因素，或者是由于过分地依靠强制的因素。”[55]寻求一种适度的强制状态，实现各种利益的精妙平衡何等必要，但又何等困难。人并非神明，每一条良善的强制性规范只能靠每一个民法学术的担纲者以积跬步、集狐腋般的劳心与劳力才能获致，惟无论如何，“不把强制规定当成一个给定的前提，则吾人可一再以合目的性去质疑之—如厂商要不断回应市场的试炼来求取其动态平衡—比较合理的强制规定始能产生。”[56]
 
 
 
注释:
[1]参见[德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第39页。
[2]我国学界一般认为，《合同法》第52条中所涉“强制性规定”为“公法上强制性规定”（参见解亘：《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期；谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”—公法对法律行为效力的影响及其限度》，《中国社会科学》2007年第6期）。部分学者虽不采此种观点，如许中缘博士与黄忠博士都认为《合同法》第52条所涉“强制性规定”不限于公法，还包括民法上的强制性规定，但都不否认公法上强制性规范是《合同法》第52条所涉“强制性规定”的主要形态（参见许中缘：《禁止性规范对民事法律行为效力的影响》，《法学》2010年第5期；黄忠：《违法合同效力论》，法律出版社2010年版，第100 ～ 105页）。
[3]王文宇：《民商法理论与经济分析》（二），中国政法大学出版社2003年版，第11页。
[4]参见霍海红：《论我国诉讼时效效力的私人自治转向—实体与程序双重视角的观察》，《现代法学》2008年第1期。
[5]参见樊启荣：《在公益与私益之间寻求平衡—〈中华人民共和国保险法）第45条规定之反思与重构》，《法商研究》2010年第5期。
[6][美]约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第108页。
[7][英]弗里德利希•冯•哈耶克：《法律、立法与自由》第2、3卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第168页。
[8]该条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”对此多数学者理解为公平责任原则，当然也有少数学者认为该条确立的只是损失分担规则。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第71页。
[9][美]爱德华•J•柯恩卡：《侵权法》英文影印版，法律出版社1999年版，第5页。
[10]同前注[7]，哈耶克书，第163页。
[11]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第6册，中国政法大学出版社1998年版，第293页；王利明：《侵权行为法研究》上册，中国人民大学出版社2004年版，第294 ～ 296页；同前注[8]，张新宝书，第71页。
[12]曹险峰：《论公平责任的认定及其适用》，《月旦民商法》第18期。
[13][日]小口彦太：《不法行为法二题》，丁相顺译，载张新宝主编：《侵权法评论》2004年第1辑，人民法院出版社2003年版，第190页。
[14]同前注[11]，王泽鉴书，第293页。
[15]参见谢哲胜：《财产法专题研究》第5册,翰芦图书出版有限公司2006年版，第195页。
[16]参见王明锁：《禁止流质约款之合理性反思》，《法律科学》2006年第1期。
[17]参见胡玉鸿：《弱者、法治与社会公平》，《南京工业大学学报（社会科学版）》2007年第1期。
[18][英]哈耶克：《自由秩序原理》上册，邓正来译，三联书店1997年版，第105页。
[19]苏力：《海瑞定理的经济学分析》，《中国社会科学》2006年第5期。
[20]参见应飞虎：《权利倾斜性配置的度—关于〈劳动合同法）的思考》，《深圳大学学报》2008年第3期。
[21]有关《合同法》第229条在技术性方面瑕疵的分析，参见宁红丽：《我国租赁权对抗力制度的理论反思》，《法学杂志》2005年第2期。
[22]苏永钦：《找到漏洞了吗》，《法令月刊》第61卷第7期。
[23]苏力：《弱者保护与法律面前人人平等—从孕妇李丽云死亡事件切入》，《北京大学学报》2008年第6期。
[24]参见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第30页。
[25]See H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University Press, 1963 , p. 32.
[26]See Anthony T. Kronman, Paternalism and the Law of Contracts, Yale Law Journal, Vol. 92, 1983, pp.763-764.
[27]参见吴元元：《法律父爱主义与侵权法之失》，《华东政法大学学报》2010年第3期。
[28]简资修：《契约法：法定与意定之均衡》，《月旦法学杂志》第99期。
[29]钱永祥：《纵欲与虚无之上—现代情境里的政治伦理》，台北联经出版事业公司2001年版，第143页。
[30]参见黄忠：《通过私法的社会控制—以近亲婚姻的无效为例》，《法制与社会发展》2010年第2期。
[31][英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元译，中国社会科学出版社1997年版，第24页。
[32]参见吕燕辉：《福利权与财产自由权的冲突和调适—以正义论为视角》，《求是学刊》2010年第4期。
[33]同前注[30]，黄忠文。
[34]同前注[1]，施瓦布书，第49页。
[35]参见舒国滢：《走出明希豪森困境》，载[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，序言第12页。
[36][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55页。
[37]参见刘连泰：《我国宪法文本中作为人权限制理由的四个利益范畴之关系》，《法律科学》2006年第4期。
[38]周安平：《集体利益的名义何以正当—评广州猎德“钉子户”案》，《法学论坛》2009年第1期。
[39]参见杨宏晖：《市场经济秩序下的契约失灵调整模式》，《法学新论》第25期。
[40]同前注[18]，哈耶克书，第372页。
[41]具体的处理方案，同前注[5]，樊启荣文。
[42]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第16页。
[43]参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第41页。
[44]同前注[7]，哈耶克书，第149页。
[45]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。
[46][英]哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第220页。
[47]同前注[27]，吴元元文。
[48]参见[美]马修•戴•弗雷德：《法社会学讲义—学术脉络与理论体系》，郭星华等译，北京大学出版社2010年版，第145页。
[49]钟瑞栋：《论授权一方当事人的民法规范—简论民法规范的配置技术》，《法令月刊》第60卷第5期。
[50]郑永宽：《要物合同之存在现状及其价值反思》，《现代法学》2009年第1期。
[51][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第111页。
[52][美]莱茵霍尔德•尼布尔：《道德的人与不道德的社会》，蒋庆等译，贵州人民出版社1998年版，第186页。
[53]参见陈忠五：《法律行为无效之规范依据》，载《黄宗乐教授六秩祝贺—财产法学篇（一）》，学林文化事业有限公司2002年版，第24页。
[54]同前注[15]，谢哲胜书，第185～186页。
[55]同前注[52]，莱茵霍尔德•尼布尔书，第16页。
[56]同前注[28]，简资修文。