精神损害赔偿绝非侵权法所独有

    对此意见，笔者坚决反对: （1）《侵权责任法》第条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，以及法释［2001］7 号第 1 条关于“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理: （一）生命权、健康权、身体权; （二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权; （三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”的规定，就其文义讲，均为正面、中性地明确侵权造成他人精神损害时可成立精神损害赔偿，并无排斥违约责任场合成立精神损害赔偿之义。所谓“只有在因侵权造成他人严重精神损害时才能请求赔偿，因此，精神损害赔偿只是在侵权责任中发生，在合同责任中不能适用。”“只有在受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院才可以受理。因此，精神损害赔偿限于侵权的范畴，而排斥了在违约情况下的适用”，均为解释者的主观猜测，并不符合法解释学关于文义解释的规则。此其一。考察这些条文的立法目的，也未发现立法者以这样的思想草拟了这些条文。《侵权责任法》系侵权行为及其责任方面的专门法律，其第 22 条采取那样的表述为其本分，立法技术使然，纯属正常。它不宜直接规定侵权责任法以外的法律领域关于权利、义务及责任的规则，如不宜禁止违约场合的精神损害赔偿，除非立法法有明确的授权、存在着迫不得已的情形。[27]同理，法释［2001］7 号系专门确定民事侵权精神损害赔偿责任的司法解释，其第 1 条采取那样的表述同样正常。按照立法技术，如此表述并无否定其他法律、司法解释规定相应的法律责任之意。（2）《合同法》是否明确而绝对地否定了精神损害赔偿了呢? 回答是否定的。其根据在于，《合同法》中虽然没有明确使用非财产损害或精神损害的用语，但有的条文规定已为此留有解释的空间（参见第 112 条后段）。另外，第 122 条肯定了违约责任与侵权责任的竞合。这些规定并没有排斥对精神损害的赔偿，在违约方的行为同时符合侵权行为和违约行为的构成时，守约方可以选择有利于己的请求权基础，是妥当的利益衡量的体现，值得赞同。否定说只允许守约方基于侵权行为法请求违约给自己造成的精神损害赔偿，是（局部）不承认违约责任和侵权责任的竞合的表现。这种观点是否符合《合同法》第 122 条的规范目的及功能，需要讨论。当然，笔者并不简单地以这种主张不符合违约责任和侵权责任的竞合为由予以反驳，因为适当地限制违约责任和侵权责任的竞合也是必要和应当的。笔者在此强调的是，限制违约责任和侵权责任的竞合必须具备充分的理由。例如，若在赠与合同场合一律承认违约责任和侵权责任的竞合，会使《合同法》第 191 条第 1 款的立法目的落空，所以，在赠与人未保证赠与物无瑕疵、无故意不告知赠与物有瑕疵的事实的情况下，必须适用该条款处理赠与物有瑕疵的问题，受赠人不得选择《民法通则》第 106 条第 2 款等规定，追究赠与人的侵权责任。与此有别，在旅游、观看演出、骨灰盒保管、产妇在医院生产等合同场合，并不具备禁止竞合的充分理由。因为在这些合同中，违约责任和侵权责任存在着差别，守约方有时选择违约的精神损害赔偿，较之基于侵权责任主张精神损害赔偿，更为有利。例如，在旅游等合同规定有免除旅游者等当事人的责任的条款场合，旅游者等当事人援用合同法解决纠纷，免责条款容易被确定为有效; 而依据侵权行为法处理，免责条款容易被确认为无效。再如，在旅游、观看演出、骨灰盒保管等合同中约定了违约金的情况下，旅行社、电影院等当事人违约，可能是支付违约金和精神损害赔偿并用。若为并用，一律基于违约而诉求，最为简便和经济。这是显而易见的。假如主张精神损害赔偿为侵权之诉，请求违约金作为违约之诉，操作起来显然较为复杂，而且会增加成本。还如，在观看演出或放映电影等合同场合，若当事人特别告知剧团、电影院，演出或放映目的既是为了使全体职工精神享受，更是为了招待未来的客户，观看演出或电影是客户同意签订投资合同的先决条件，在这些情况下，剧团、电影院违约，极可能是通常的财产赔偿和精神损害赔偿并罚。若为并罚，一律基于违约而诉求，同样最为简便和经济。假如主张精神损害赔偿为侵权之诉，请求通常的财产赔偿为违约之诉，依然复杂且增加成本。侵权行为的构成，需要具备侵害的对象。在旅游、骨灰盒保管、产妇在医院生产、演出等合同场合，侵权人侵害了什么权利不易确定，只好求助于一般人格权。这虽然可以，但存在着裁判者向一般条款逃逸的可能。合同法若设置精神损害赔偿制度，严格限定得以产生精神损害赔偿的合同类型以及具体的构成要件，有助于防止裁判者向一般条款逃逸。（4）侵权责任的构成，多为行为人违反不作为义务，违反作为义务的情形较少，且基本上发生在特别结合关系场合。违约场合的精神损害赔偿，就是发生于特别结合关系情况下的。按照事物的发展进程考察，旅行社等当事人违约，直接侵害的是旅游者等当事人的合同债权，旅游者等当事人受到的精神损害为其债权被侵害的折射，并非违约行为的直接结果。在这些情况下，基于侵权行为法而主张，一是我国现行法尚未一般地承认债权为侵权行为的标的，二是行为与精神损害之间的因果关系是否过分远隔了? 众所周知，侵权行为法一般反对就过分远隔的损害获得赔偿，若单单在违约场合允许则存在运用了双重标准的嫌疑。反之，旅游者等当事人基于违约责任而请求精神损害赔偿，则不存在上述障碍，因为违约行为侵害了债权为合同法承认的客观事实，守约方就此损失可以请求违约方予以赔偿乃合同法的题中应有之意; 主张违约损害赔偿并不遵循这样的轨迹: 违约行为侵害了债权→债权受到了侵害→产生了财产的、精神的损害→获得赔偿，而是掠过“债权受到侵害”这个事实，直接就违约行为造成的积极损失和消极损害（所受损害、所失利益）加以考虑。[28]（5）需要说明的还有，承认违约的精神损害赔偿在产品缺陷场合也具有积极意义。笔者注意到，产品责任的通说将作为构成要件之一的损害界定为产品缺陷之外的损害，会带来如下问题: 买受人就缺陷产品向销售者提起违约之诉，请求销售者支付违约金或承担损害赔偿责任再向销售者、制造者提起侵权之诉，追究它们的产品责任。迂回曲折，增加成本。如果修正通说，扩张产品责任构成要件中的损害的范围，产品缺陷本身亦为此处损害的一种表现，[29]就会将局面改观，出现违约责任与侵权责任的竞合。如此，在产品缺陷造成买受人或其亲属人身损害或死亡的情况下，成立精神损害赔偿，买受人不但可以援用《侵权责任法》第 43 条、第 22 条等规定主张精神损害赔偿，而且可以基于《合同法》第 117 条等规定请求销售者承担精神损害的赔偿责任。
    有鉴于此，审判实践已经开始了违约所致精神损害的赔偿。例如，“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”，[30]“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案”，[31]“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”，[32]“王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”。[33]如此，我们实应勇敢地突破原有成见，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化。[34]
 
 
 
注释:
[1]参见王利明: 《合同法研究》（第 2 卷），中国人民大学出版社 2003 年版，第 670 － 673 页; 王利明: 《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011 年第 3 期，第 114 －115 页。
[2]崔建远: 《论违约的精神损害赔偿》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008 年第 1 期，第 48 －51 页。
[3]王利明: 《合同法研究》（第 2 卷），中国人民大学出版社 2003 年版，第 670 页。
[4]Welborn v． Dixon，49 S． E． 232（S． C． 1904）; Rice，Exemplary in Private Consumer Actions，55 Iowa L． Rev． 307 （1969）; Communale v．Traders ＆ Gen． Ins． Co．，328 P． 2d 198（Cal． 1958）; Best Place v． Penn  Am． Ins． Co． ，920 P． 2d 334（Haw． 1996）; Seaman’s  Direct Buying Service v． Standard Oil Company of California，686 P． 2d 1158，1166，1167（1984）; Nicholson v． United Pac． Ins． Co． ，710 P． 2d 1342（Mont． 1958）． 转引自［美］E•艾伦•范斯沃思: 《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 782 －784 页。
[5]Guenter H． Treitel，Remedies for Breach of Contract（Courses of Action Open to a Party Aggrieved），International Encyclopedia of Comparative Law（Chapter 16），Mouton，The Hague，and J． C． B． Mohr（Paul Siebeck），Tübingen，85（1976）．
[6]Sullivan v． O’Connor，296 N． E． 183，187 － 189（Mass． 1973）; ［美］E•艾伦•范斯沃思: 《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 833 页。
[7]［美］E•艾伦•范斯沃思: 《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 834 页。
[8]Guenter H． Treitel，Remedies for Breach of Contract（Courses of Action Open to a Party Aggrieved），International Encyclopedia of Comparative Law（Chapter 16），Mouton，The Hague，and J． C． B． Mohr（Paul Siebeck），Tübingen，86（1976）．
[9]这两个条文已被删除。
[10]Guenter H． Treitel，Remedies for Breach of Contract（Courses of Action Open to a Party Aggrieved），International Encyclopedia of Comparative Law（Chapter 16），Mouton，The Hague，and J． C． B． Mohr（Paul Siebeck），Tübingen，87（1976）．
[11]Ibid．
[12]Ibid，88．
[13]崔建远: 《论违约的精神损害赔偿》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008 年第 1 期，第 49 页。
[14]王利明: 《合同法研究》（第 2 卷）（修订版），中国人民大学出版社 2011 年版，第 616 页以下。
[15]王利明: 《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011 年第 3 期，第 107 页以下，。
[16]王利明: 《合同法研究》（第2 卷），中国人民大学出版社2003 年版，第670 －671 页; 王利明: 《合同法研究》（第2 卷）（修订版），中国人民大学出版社 2011 年版，第 617 页; 王利明: 《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011 年第 3 期，第119 页。
[17]崔建远: 《论违约的精神损害赔偿》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008 年第 1 期，第 49 页。
[18]王利明: 《合同法研究》（第 2 卷），中国人民大学出版社 2003 年版，第 671 页; 王利明: 《合同法研究》（第 2 卷）（修订版），中国人民大学出版社 2011 年版，第 617 页; 王利明: 《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011 年第 3 期，第 119－ 120 页。
[19]王利明: 《合同法研究》（第 2 卷），中国人民大学出版社 2003 年版，第 672 页。
[20]崔建远: 《论违约的精神损害赔偿》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008 年第 1 期，第 49 －50 页。
[21]王利明: 《合同法研究》（第2 卷），中国人民大学出版社2003 年版，第671 －672 页; 王利明: 《合同法研究》（第2 卷）（修订版），中国人民大学出版社 2011 年版，第 617 页; 王利明: 《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011 年第 3 期，第120 页。
[22]王利明: 《合同法研究》（第2 卷），中国人民大学出版社2003 年版，第672 页; 王利明: 《合同法研究》（第2 卷）（修订版），中国人民大学出版社2011 年版，第618 页; 王利明: 《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011 年第3 期，第120 页。
[23]刘春堂: 《民法债编通则•契约法总论》（总第 1 册），台北三民书局 2001 年版，第 216 页。
[24]王利明: 《合同法研究》（第2 卷），中国人民大学出版社2003 年版，第673 页; 王利明: 《合同法研究》（第2 卷）（修订版），中国人民大学出版社2011 年版，第618 页; 王利明: 《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011 年第3 期，第120 页。
[25]王利明: 《合同法研究》（第 2 卷），中国人民大学出版社 2003 年版，第 673 页。
[26]王利明: 《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011 年第 3 期，第 119 页。
[27]例如，债权人代位权、债权人撤销权、债权让与、债务承担、抵消、免除、混同等项制度，本属债法总则，不仅仅适用于合同关系，但因《合同法》制定时尚无完善的债法总则，制定债法总则与否尚不确定，即使肯定制定，也不知延后至何时，《合同法》才先行规定这些制度，一俟制定债法总则，再予以归还。
[28]崔建远: 《论违约的精神损害赔偿》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008 年第 1 期，第 50 －51 页。
[29]采取该种观点的，见全国人大常委会法制工作委员会民法室编: 《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2010 年版，第 174 页; 王利明: 《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011 年第 3 期，第108 页。
[30]“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”，载《人民法院案例选》（总第5 辑），人民法院出版社1993 年版，第83 －86 页。
[31]“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案”，载《人民法院案例选》（总第7 辑），人民法院出版社1994 年版，第 89 －90 页。
[32]“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”，载《人民法院案例选》（总第 11 辑），人民法院出版社 1994 年版，第 74 页。
[33]“王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”，载《人民法院案例选》（总第 26 辑），时事出版社 1998 年版，第82 － 86 页。
[34]韩世远: 《违约损害赔偿研究》，法律出版社 1999 年版，第 46 页。