论网络侵权责任中的反通知及效果

    四、网络服务提供者对反通知的审查
    网络服务提供者对反通知的审查，与对通知的审查相同。网络服务提供者并不是对网络上发生的所有信息都进行审查，而仅仅是对通知规则范围内的、被侵权人通知主张的网络用户实施的网络侵权行为进行审查。这是因为，网络服务提供者缺乏承担广泛审查义务的能力，作为网络技术平台的管理者，其负责网络信息发布和汇总也应对所有经其发布的信息进行管理和监控，但由于网络服务提供者面对海量的信息难以履行如同传统新闻出版者一般的审查义务，通过主动出击的方式寻找其权限范围内的侵权行为，无论在成本和效率上都是其不可承受之重。[13]同样，网络服务提供者并不是法官，其不具备判断反通知中“不构成侵权的初步证明材料”是非的能力，尤其是在一些侵害名誉权和隐私权的案件中，被侵权人和侵权网络用户各执一词，孰是孰非连法官都难以判断，况网络服务提供者乎?也有观点认为互联网上侵犯专利权、侵犯商业秘密的判断对网络服务提供者的要求也太高，“通知—删除”规则不适宜在民事权益中普遍适用。[14]
    我们认为，对于那些显而易见的侵权应当适用“红旗标准”，“红旗标准”是在美国被首次提出的，智力和心智处于一般水平的人就可以判断这些明显的侵权行为，网络服务提供者自然也可以。在我国，《互联网信息服务管理办法》第15条列举的都属于“红旗”，其中包括：（1）反对宪法所确定的基本原则的；（2）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；（3）损害国家荣誉和利益的；（4）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（5）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（6）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（7）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；（8）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（9）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。对于专业技术水平较高的一般人不好轻易判断的侵权行为，对于网络服务提供者来说也不是不可能。网络服务提供者作为互联网技术的运营商，其团队中应当有处理日常法律事务的具备法律专业素质或其他专业素质的工作人员，因此要求网络服务提供者对上述几种侵权行为的判断并非强人所难，而且对网络服务提供者就侵权材料的认定标准的要求不必如同法院那么高，只要不是十分明显的判断失误也不必承担不利后果。
    网络服务提供者对反通知的审查主要就是审核反通知的内容是否满足上述五项要求，是否符合行使反通知权利的四个要件，以及反通知是否采取书面形式。符合上述要件的反通知，自网络服务提供者收到之日起，网络服务提供者即应采取措施，撤销原来采取的删除、屏蔽或者断开链接等必要措施。
 
    五、反通知的效果
    反通知的权利行使之后，发生两个方面的法律效果：
    （一）对网络服务提供者的效果
    诚然，反通知的义务主体是网络服务提供者，因此反通知的基本效力，就是网络服务提供者依照反通知的要求，对已经采取必要措施的网络信息撤销删除、屏蔽或者断开链接等恢复措施，使侵权网络用户在网络上的行为得以恢复，使其他网络用户受到损害的后果得到恢复。
    因此，网络服务提供者在接到网络用户的书面反通知后，应当及时恢复被删除的内容，或者取消屏蔽，或者恢复与被断开的内容的链接，同时将网络用户的反通知转送通知的发送人。反通知的目的就是将通知的效果打回原形，使通知失效。反通知一旦生效，对通知的打击将是毁灭性的，但是被侵权人主张自己合法民事权益不受侵害的权利并没有受到限制，只是不享有再通知的权利。
    网络服务提供者究竟应当在多长时间里采取恢复措施，跟通知后采取取下措施一样，没有明确规定。一般解释都是“合理”、“适当”[15]的时间。在司法实践中，法官希望能够确定一个确定的时间，比较容易操作。有的主张10天，有的主张7天，我们比较倾向于7天，时间比较适中。
    （二）对通知权利人以及其他人的效果
    对于反通知，发动通知的被侵权人不享有再通知的权利。这是因为一个制度的设计，不可以循环往复，且网络服务提供者也不具有如此的能力。被侵权人不得重复通知，在非诉讼层面的救济到此结束。因此，我们在《建议稿》第81条第2款建议发送通知的“被侵权人”不得再通知网络服务提供者删除该内容、屏蔽该内容或者断开与该内容的链接。无论何方，对此有异议的，可以向人民法院起诉。
    事实上，在被侵权人通知、侵权网络用户或者其他网络用户反通知的情形下，无论哪一方当事人（包括网络服务提供者），都有可能出现是否构成侵权的争议。但主要的争议可能出现在被侵权人和网络服务提供者。如果网络服务提供者接受反通知，撤销必要措施，被侵权人有可能主张权利，可能起诉反通知权利人以及网络服务提供者，追究他们的侵权责任；如果侵权网络用户或者其他网络用户反通知后，网络服务提供者不接受反通知，没有撤销必要措施，反通知权利人可能起诉网络服务提供者以及被侵权人，追究他们的侵权责任。因此，在这些情形下，不论网络服务提供者是否采取撤销必要措施，在其周围的三种权利主体都有可能起诉，追究他方的侵权责任，同时都有可能将网络服务提供者作为责任人，诉至法院，追究其侵权责任。
    因此，涉及反通知权利行使的各种争议，实际上都是侵权争议，诉至法院后，法院都要依照《侵权责任法》第6条第1款和第36条的规定，确定侵权的是非，平纷止争。人民法院应当依照《侵权责任法》的上述规定，依据网络侵权行为的构成要求，确定究竟应当由哪一方承担侵权责任。
    具体的侵权责任承担，可能有以下几种情形：
    1．被侵权人起诉网络服务提供者或者侵权网络用户
    被侵权人因反通知后网络服务提供者采取恢复措施，而起诉网络服务提供者侵权的，应当审查侵权网络用户实施的网络行为是否构成侵权。
    如果侵权网络用户的行为构成侵权，行使反通知权利即为滥用权利，行使“反通知—恢复”规则就构成侵权。被侵权人只起诉网络服务提供者的，应当确定网络服务提供者在接受反通知采取恢复措施时是否尽到必要注意义务。尽到必要注意义务，对反通知已经进行了应尽的审查义务的，尽管侵权网络用户的行为已经构成侵权，但由于网络服务提供者不具有过错，而不承担侵权责任。这时，侵权责任应当由侵权网络用户承担。被侵权人可以另行起诉，或者追加侵权网络用户为被告，并直接确定该侵权网络用户承担侵权责任。网络服务提供者没有尽到必要注意义务，在接受反通知、采取恢复措施中存在过错，则应当与侵权网络用户承担连带责任，可以责令网络服务提供者承担侵权责任，也可以责令侵权网络用户承担侵权责任，还可以责令网络服务提供者和侵权网络用户共同承担连带责任。
    如果侵权网络用户的行为不构成侵权，网络服务提供者采取恢复措施就是正当的，应当驳回被侵权人对侵权网络用户的诉讼请求，如果也起诉网络服务提供者的，也应当驳回其诉讼请求。
    在被侵权人就其他网络用户行使反通知权利，网络服务提供者采取恢复措施而提出起诉的，无论侵权网络用户实施的网络行为是否构成侵权，都要看网络服务提供者采取的取下措施是否侵害了其他网络用户的民事权益。侵害了其他网络用户民事权益的，被侵权人起诉就为无理由，没有侵害其他网络用户民事权益的，则起诉为正当，其他网络用户应当承担滥用反通知权利的后果。
    2．侵权网络用户起诉网络服务提供者或者被侵权人
    侵权网络用户作为反通知权利人提出反通知，网络服务提供者没有接受反通知，没有及时采取恢复措施的，侵权网络用户有权向法院起诉网络服务提供者，也可以同时起诉被侵权人。在这种情形下，法院也应当着重审查侵权网络用户在网络上实施的行为是否构成侵权责任。
    如果侵权网络用户的行为构成侵权，则侵权网络用户属于滥用反通知权利，不仅对其原来实施的侵权行为应当承担责任，而且对情节较重的滥用反通知权利的侵权行为承担侵权责任。此时，应当驳回侵权网络用户的诉讼请求，对方（包括被侵权人和网络服务提供者）也可以反诉，追究其侵权责任，当然也可以另案起诉。网络服务提供者的诉因是侵权网络用户的反通知行为侵害了网络服务提供者的合法权益，应当受到追究。
    如果侵权网络用户的行为不构成侵权，作为“通知——取下”的受害者其行使反通知权利就是正当的，而网络服务提供者没有及时采取恢复措施的行为构成侵权，网络服务提供者应当对侵权网络用户承担侵权责任。网络服务提供者主张被侵权人应当共同承担侵权责任的，可以追加被侵权人为共同被告，承担连带责任，或者责令网络服务提供者承担全部责任，之后再起诉被侵权人行使追偿权。
    如果侵权网络用户的行为不构成侵权，网络服务提供者已经采取恢复措施的，侵权网络用户就不能起诉网络服务提供者，而应当起诉被侵权人，被侵权人的行为构成侵权，应当承担侵权责任。
    3．其他网络用户起诉网络服务提供者
    作为“通知——取下”措施的受害人，其他网络用户有权起诉网络服务提供者和被侵权人。这时，处理的规则与侵权网络用户的方法不同。
    首先，其他网络用户起诉，不受侵权网络用户实施的行为是否构成侵权的约束，不论是否构成侵权行为，只要其他网络用户的民事权益受到“通知——取下”措施的侵害，他的起诉就成立，就应当有人承担侵权责任。
    其次，如果侵权网络用户的行为不构成侵权，被侵权人通知、网络服务提供者取下已经构成侵权，那么，其他网络用户起诉侵权就应当成立，可以追究网络服务提供者以及被侵权人的侵权责任，他们应当承担连带责任。
    再次，如果侵权网络用户的行为构成侵权，“通知——取下”采取的必要措施不当，侵害了其他网络用户的民事权益的，其他网络用户有权起诉。首先应当由被侵权人承担侵权责任，网络服务提供者有过错的，则应当承担连带责任；网络服务提供者没有过错的，则不承担侵权责任，只由被侵权人承担责任。
    最后，如果侵权网络用户的行为不构成侵权，“通知——取下”措施符合法律规定，没有造成其他网络用户损害的，则其他网络用户的起诉为无理由，应当予以驳回。
 
 
 
注释:
[1]周强．网络服务提供者的侵权责任[J]．北京政法职业学院学报，2011，（1）：43－48．
[2]荀红，梁奇烽．论规制网络侵权的另一种途径——间接网络实名制[J]．新闻传播，2010，（11）：49－51．
[3]王胜明．中华人民共和国侵权责任法解读[M]．北京：中国法制出版社，2010．
[4]李强．网络侵权法规应进一步完善[N]．光明日报，2010－02－21，（5）．
[5]杨立新．侵权责任法[M]．北京：法律出版社，2011．
[6]杨明．《侵权责任法》第36条释义及其展开[J]．华东政法大学学报，2010，（3）：123－132．
[7]史学清，汪勇．避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》第23条[J]．知识产权，2009，（2）：23－29．
[8]秦珂．“通知——反通知”机制下网络服务提供者版权责任的法律比较[J]．河南图书馆学刊，2005，（3）：4－6．
[9]杨立新．民法总论[M]．北京：高等教育出版社，2009．
[10]杨立新，李佳伦．论网络侵权责任中的通知及效果[J]．法律适用，2011，（6）：40－44．
[11]杨立新．《中华人民共和国侵权责任法》司法解释草案建议稿[J]．河北法学，2010，（11）：2－22．
[12]王竹，舒星旭．从网络侵权案例看“提示规则”及其完善[J]．信息网络安全，2011，（5）：65－67．
[13]梅夏英，刘明．网络服务提供者侵权中的提示规则[J]．法学杂志，2010，（6）：6－8．
[14]吴汉东．论网络服务提供者的著作权侵权责任[J]．中国法学，2011，（2）：38－47．
[15]杨立新．侵权责任法：条文背后的故事与难题[M]．北京：法律出版社，2010．