格式条款的契约法理与规制分析——兼评“《合同法解释（二）》”对格式条款的相关规定

    再次，说明义务的发生前提及不履行说明义务的后果。《合同法》规定说明义务的发生以“对方要求”为前提，如果对方没有提出要求，格式条款的提供者只有提请注意的义务，没有对“免除或者限制其责任的条款”的说明义务。从保护格式条款的接受方权益角度观察，这一规定显然不尽合理。从立法规制的横向比较来看，相比《合同法》规定的附前提条件的说明义务，《保险法》则直接规定了保险人就免责条款的无条件说明义务，即无论投保人是否提出要求，保险人即格式条款提供者必须就免责条款向投保人即格式条款的接受方明确说明。在不履行说明义务的后果方面，《合同法》对此未置可否，《保险法》则规定“未明确说明的，该条款不产生效力”。合同法解释（二）改变合同法的沉默态度，对不履行提示和说明义务的后果作出了规定，即提供格式条款的一方当事人违反提示和说明义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人有申请撤销该格式条款的权利。从对格式条款立法规制的科学性上看，保险法之规制显然比合同法更加科学，比合同法解释（二）的规定也更加细腻。
    （二）关于格式条款无效之规制
    格式条款作为合同条款一部或全部，本身具有效力判断问题。合同法规定了格式条款的无效情形，即具有无效合同的五种情形的；提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的；[19]此外，格式条款中如果存在造成对方人身伤害或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款，亦无效。前文已指出，格式条款产生风险的核心原因是单方提出，因此，对格式条款无效情形的规制应与非格式条款有所区别，即扩大格式条款无效情形，以体现立法对格式条款的限制。合同法解释（二）第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”从本条规定来看，对格式条款无效情形的解释有画蛇添足之嫌。合同法已规定了格式条款的无效情形，合同法解释（二）尽管对此作出进一步解释，但以违反公平原则和提请、说明义务并同时具有合同法规定的无效情形作为无效认定依据，实无必要，一是因为合同法对格式条款无效情形规定得十分清楚，司法解释不必重复，二是因为对于违反公平原则和提请、说明义务的情形，司法解释赋予了当事人的申请撤销权。
    （三）关于格式条款解释之规制
    我国合同法对格式条款的立法规制除了上述两大方面之外，还有对格式条款解释的规制。即对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即法谚所谓“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释”，罗马法即有“有疑义应为表意者不利益解释”原则，后世各国的判例学说多予承继，我国合同法亦不例外。格式条款与非格式条款冲突时，即发生优先适用问题。对此，合同法规定，非格式条款的优先适用：格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。[20]此所谓格式条款解释中的“个别商议条款优先原则”。
 
    结 语
    诚如有学者所言，“合同法实际上已经演化为内在二重区分的双轨体系：针对经当事人自由磋商形成的合同和基于格式条款产生的合同（或者部分合同内容）”。[21]因此，如何继续科学合理地规制格式条款，应成为合同立法者和法律解释者今后仍然不能放弃的规制任务。应注意者，从法的指引、评价、预测、强制和教育等规范功能来看，对格式条款的立法规制主要是调整格式（条款）合同双方当事人的利益关系，使其利益关系保证在地位平衡状态、利益对等状态、信息对称状态下充盈于民商事活动之中，但从法律规则对格式条款纠纷的司法裁判功能来看，对格式条款的立法规制主要为解决格式条款纠纷提供司法裁判规范。合同法解释（二）对格式条款的专门解释，其初衷无疑是为有关格式条款方面的民商事审判提供更加可操作的裁判规范，但如前文所述，如果说，对格式条款提供者提示和说明义务的解释，因其较为明确地指出了“合理方式”判断的操作依据，尚称此次司法解释的进步，那么，对格式条款效力的解释性规制，则使格式条款的效力形态尤其是无效形态的判断显得更加扑朔迷离，尚待此后相机调整和完善。
 
 
 
注释:
[1][德]罗伯特.霍恩，海因.科茨，汉斯.莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
[2]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第180页。
[3]彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第511页。
[4]英美合同法认为，除了双方曾明示之条款外，契约之内容亦可能自其已有之内容衍生出其他条款，或经习惯或法律或经法院之推论而成，此即所谓默示条款。参见杨祯：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第286页。
[5]所谓个别协议，是指双方当事人通过意思表示的充分表达即协商谈判达成的协议，又称为个别协定或个别约定。参见[德]迪特尔.梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东等译，法律出版社2000年版，第301页。
[6]王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第269页。
[7]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第120页。
[8]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第601页。
[9]过去，国家工商行政管理局制定和发布了系列经济合同示范文本，包括购销合同、建设施工合同、加工承揽合同、运输合同、借贷合同、供用电合同、仓储保管合同、财产租赁合同、国有土地使用权出让合同等。参见国家工商行政管理局经济合同司编：《中国合同范本》，法律出版社1993年版，第424页以下。
[10]王利明，杨立新，王轶，程啸：《民法学》，法律出版社2008年版，第524页。
[11]我国《合同法》立法中使用的文本术语是“格式条款”，主要从条款意义上对此进行立法规制。但在实践中，很多合同文本本身就是由格式条款构成，形成所谓格式合同，如人寿保险合同、铁路及航空客运合同等都属于常见的格式合同。
[12]日本大正四年（1915年）大审法院有一个判决：“当事人双方订立合同时没有特别表示不遵守保险条款的意思。在没有反证的限度内，就推定其有遵守该条款的意思。”引自谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社2006年版，第214页。
[13]有学者将这种现象描述为“‘拉郎配’变成了缔约的一个十分普遍的现象”，参见彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第515页。事实上也确实如此，当诸如自来水、天然气、煤气、电力、铁路、电信、邮政等法律垄断型公司企业以及银行、保险、证券、运输等事实垄断型公司企业垄断市场之后，消费者只能且必须同这些企业缔约，除此而外别无选择，从而使消费者逐渐失去了选择相对方的自由。
[14][日]我妻荣：《债法各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第23页。
[15]彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第515-516页。
[16]崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第62-63页。
[17]Park v. South Eastern Rly Co.,2C.P.D.416（1877）。转引自崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第63页。本书中，作者认为，提请注意的程度，在不同合同类型中，法律的要求不尽相同。在相当的合同中，向交易对方出示格式条款或者载有格式条款的合同文件，就视为已经履行了提请注意的义务。但在某些合同中，提请注意的程度要求得要高些。例如，《保险法》规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。这表明，保险人仅向投保人出示保险文件，尚未达到提请注意的程度，必须是向投保人明确说明免责条款，才算履行了提请注意的义务，免责条款才算订入了保险合同之中。
[18]Cheshire Fifoot & Furmston Law of Contract，Butterworths Eleventh Edition，152（1986）；韩世远：“免责条款研究”，载梁慧星主编《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第488页。转引自崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第63页。
[19]根据《上海市合同格式条款监督条例》规定，格式条款不得含有免除提供方下列责任的内容：①造成消费者人身伤害的责任；②因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；③对提供的商品或者业务依法应当承担的保证责任；④因违约依法应当承担的违约责任；⑤依法应当承担的其他责任。（第6条）格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容：①违约金或者损害赔偿金超过合理数额；②承担应当由提供方承担的经营风险责任；③违反法律、法规加重消费者责任的其他内容。（第7条）格式条款不得含有排除消费者下列主要权利的内容：①依法变更或者解除合同；②请求支付违约金或者请求损害赔偿；③行使合同解释权；④就合同争议提起诉讼的权利；⑤消费者依法享有的其他主要权利。（第8条）
[20]参见《合同法》第41条。格式条款的解释除了遵守《合同法》第125条普通合同条款共同解释规则之外，还要适用该第41条规定的特别解释规则，即通常理解解释、把利于提供方解释和非格式条款优于格式条款解释。显然，这也是通过立法规制的方法来公平调整格式合同双方当事人之间的利益关系。
[21]朱岩：“格式条款的基本特征”，载《法学杂志》，2005年第6期，第128页20] 参见《合同法》第41条。格式条款的解释除了遵守《合同法》第125条普通合同条款共同解释规则之外，还要适用该第41条规定的特别解释规则，即通常理解解释、把利于提供方解释和非格式条款优于格式条款解释。显然，这也是通过立法规制的方法来公平调整格式合同双方当事人之间的利益关系。
[21]朱岩：“格式条款的基本特征”，载《法学杂志》，2005年第6期，第128页。