房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为分析对象

    第三，分别受偿说与“房地一致原则”并不矛盾。论者认为，在“房地一致原则”之下，我国《物权法》第146、147条已确定了建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并转让、互换、出资、赠与的规则。转让等处分行为必须坚持房地一并处分，为什么单单抵押行为无须坚持房地一并处分？难道抵押不属于处分行为吗？由此主张分别受偿说未将房地一致原则一以贯之，对物权法相关条文的理解自相矛盾。[50]本文以为，正是由于转让等行为与抵押行为性质上的差异，才有了不同解释的前提。《物权法》第146、147条所列明的四种行为——转让、互换、出资、赠与均是移转所有权的行为，法律效果就是权利主体的变更；而《物权法》第182条所定抵押行为虽与转让等行为一样均属处分行为，但其产生的法律效果并非导致权利主体的变更，而是在抵押财产之上设定权利负担。如果在抵押权可得实现之前，主债务就得以清偿，抵押权即消灭，权利负担丧失，权利回复至其圆满状态，此时不会出现房地不一致问题。如果抵押权实现条件成就而应就抵押财产变价之时，即应适用《物权法》第146、147条的规定，对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并进行变价，因为，在解释上，法院的强制变现亦属《物权法》第146、147条所规定的“转让”之列，[51]此时也不会出现房地不一致的问题。如法院就建筑物、建设用地使用权分别变现，即违反《物权法》第146、147条的规定。如此，第146、147条与第182条在解释上即取得了一致。由此可见，分别受偿说并不违背房地一致原则，反而是房地一致原则在房地产抵押上的贯彻。所谓“房地一致原则”，只是建筑物所有权和建设用地使用权主体归属上的一致，“只要在实现抵押权时，土地使用权与建筑物所有权归属同一竞买人或者买受人，就与我国现行法律规定的一体化原则并不相悖。”[52]如果真如论者所称房地一并抵押的观点，房地分别抵押几无可能。因为在《物权法》第146条、第147条之下，建筑物、建设用地使用权分别转让将直接导致交易的无效，若将此适用于抵押权的设立，是不是意味着，在《物权法》第182条之下，建筑物、建设用地使用权分别抵押亦将直接导致抵押交易的无效？而这会使得讨论问题的前提都不存在了。
    第四，分别受偿说更符合物权公示的逻辑。物权法之下的交易安全依相关登记规则而维系。在现行规则之下，合意而生的抵押权以登记为生效并对抗第三人的前提（仅就不动产而言），登记即成了抵押权人保全自己权利的重要工具。甲抵押权人仅以建筑物抵押权或建设用地使用权抵押权之一办理了抵押权设立登记，在第182条第2款之下，他当然取得未办理登记的抵押财产之上的抵押权，就未达到保全要求的抵押财产也具有优先受偿效力，其自身当然就没有了再去办理相关抵押权设立登记的动力，从而陷登记制度之机能和作用于不彰，也使得抵押权作为物权的公示必要性在物权法之下无法做到一以贯之。同时，乙抵押权人在查询相关登记未见抵押负担之后，作出接受抵押财产的决策并积极践行登记手续以保全其抵押权，而在重复抵押说之下，他早就已经无法取得第一顺位抵押权。此时，物权公示规则还有何意义？
    第五，分别受偿说较好地衡平了数抵押权人之间的利益。无论是立法时相关规则的设计，还是司法实践中对具体规则的解释，利益衡量自是其中重要的考量因素。分别受偿说之下，上述甲抵押权人仅就建筑物和建设用地使用权其中之一设定了抵押，就只能就此部分抵押财产具有优先受偿权，如依重复抵押说，甲抵押权人就其未设定抵押的财产也同样具有优先受偿权，过分惠顾甲抵押权人的利益，就其未设定抵押的财产，其是躺在权利之上的“睡眠者”，自不值得予以保护。相反，对于乙抵押权人而言，其就甲抵押权人未设定抵押的财产设定了抵押，其权利与甲抵押权人就其已设定抵押的财产的权利并无区别，在承认建筑物与建设用地使用权为各别的不动产客体的前提下，更是如此，两者自应得到同等保护。由此可见，重复抵押说所基于的解释论并未很好地衡平数抵押权人之间的利益。
    至此，可以得出房地分别抵押时的相关规则：抵押人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别为数抵押权人设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效，且第182条第2款“视为一并抵押”亦无适用余地。在践行相关抵押权设立登记手续之后，各抵押权人分别在建筑物或建设用地使用权之上取得抵押权。在抵押权实现时，应依《物权法》第146条或第147条的规定，一并强制变现建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，各抵押权人就各别抵押财产所占比例对变价款享有优先受偿权。
    四、结语
    房地一致原则是我国土地公有制之下为维系交易安全所作的理性选择。确保建筑物及其占用范围内建设用地使用权的权利主体一致，不仅在静态归属意义上有意义，在动态交易中也深具价值。在我国目前房地分别管理、分别登记仍系主流模式的情形下，房地一致原则的彻底贯彻执行有很大困难。在目前的现实下，唯有在把握立法原意的基础上，对相关条文作出合理解释，才能衡平当事人之间的利益冲突，并引导房地产交易实践。
 
 
 
注释:
[1]此处的“处分”，仅指法律上的处分，包括转让、互换、出资、赠与、设定抵押权等。参见《物权法》第146条、第147条、第182条、第183条、第200条。
[2]以下为行文简洁，在相当场合均使用“房”指称“建筑物”，“地”指称“建设用地使用权”。但应当注意的是，“房屋”和“建筑物”并非完全等同的概念。
[3]参见宋晓明：《物权法担保物权编实施中的几个重要问题》，载最高人民法院民事审判第二庭：《民商事审判指导》(总第14辑)，北京：人民法院出版社，2008年，第7页。
[4]杨永清、曹英：《房屋和土地没有同时抵押时抵押登记的效力》，《人民司法》2002年第3期。
[5]王利明：《物权法研究》(下卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第429页。
[6]参见《土地登记办法》第5条。
[7]申请土地登记的材料中即有“地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标”，参见《土地登记办法》第9条第1款第4项。
[8]参见王利明：《物权法研究》(下卷)，第402页；郭明瑞：《担保法》，北京：法律出版社，2010年，第88页；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，北京：法律出版社，2007年，第309页；崔建远：《物权法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第472页。
[9]参见全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2007年，第273页。
[10]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第588页；崔建远：《物权法》，第203页。
[11]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，第590页；崔建远：《物权法》，第202页。
[12]王利明：《物权法研究》(下卷)，第430页。
[13]参见王利明：《物权法研究》(下卷)，第430页。
[14]全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，第254页。
[15]全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，第323页。
[16]《物权法》第180条第1款第1项、第2项。
[17]《物权法》第181条就动产浮动抵押的规定，有学者认为是集合抵押(参见梁慧星：《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》，《人民法院报》2007年9月13日第6版)，本文对此不敢苟同。但即便如此，所谓集合抵押，也仅限于动产。
[18]《城市房地产管理法》第63条规定：“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十一条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。”
[19]郭明瑞：《担保法》，第142页。
[20]我国法上不承认让与担保的适法性，抵押权人所取得的仅为定限物权。
[21]郑玉波：《法谚(一)》，北京：法律出版社，2007年，第39页。
[22]黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第五版)，北京：法律出版社，2007年，第194页。
[23]刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。
[24]江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，《政法论坛》1987年第4期。
[25]参见崔建远：《物权法》，第476页。
[26]参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。
[27]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，第275页；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，第85页；崔建远：《物权法》，第49页。
[28]参见刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。
[29]参见谢在全：《民法物权论》(下)，台北：作者修订四版，2007年，第170页。
[30]郭明瑞：《担保法》，第93－94页。
[31]不过，由于公示不足所造成的对潜在交易相对人的威胁，已使包括法定抵押权在内的法定担保物权的制度设计颇受批评。在比较法上，即使是在传统意义上最具法定色彩的留置权，在有些国家也奉行“未经登记，不得对抗第三人”的登记对抗模式。就此，拟专文探讨。
[32]参见陈现杰：《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》，《人民法院报》2003年9月16日第7版。虽然该文是针对《担保法》第36条，但《物权法》第182条第1款对《担保法》第36条并未作实质性修改，因此该文分析结论当然适用于《物权法》第182条第1款。
[33]所谓授权第三人规范，系指授予交易以外的第三人一项权利，该权利可以决定影响其利益的交易行为的效力。参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。
[34]参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。
[35]梁慧星主编：《中国物权法研究》，北京：法律出版社，1998年，第3页。
[36]通说以为，强行性规范之下分为强制性规范和禁止性规范，禁止性规范之下分为效力性禁止性规范和管理性(取缔性)禁止性规范。参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。但也有学者质疑这一分类方法，参见许中缘：《民法强行性规范研究》，中国人民大学博士学位论文，2008年，第21页以下。
[37]参见王利明：《合同法研究》(第一卷)，北京：中国人民大学出版社，2011年修订版，第638－639页。
[38]参见王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[39]参见房绍坤：《物权法用益物权编》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第194页。
[40]郭明瑞：《担保法》，第133页。
[41]王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[42]参见王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[43]此说得到了最高人民法院不少法官的支持。参见杨永清、曹英：《房屋和土地没有同时抵押时抵押登记的效力》，《人民司法》2002年第3期；陈现杰：《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》，《人民法院报》2003年9月16日第7版；宫邦友：《房屋与土地权利主体不一致时，房地产抵押合同的效力及相关权利人的利益保护》，《法律适用》2004年第2期。
[44)参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。
[45]此说得到了部分地方法院的支持。例如，2004年12月21日，《山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》指出：“建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权的土地之上，仅就建筑物或仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，按规定办理了抵押登记的，抵押合同有效。抵押权的效力及于土地使用权及附着于其上的建筑物，不同抵押权人就同一抵押物的受偿顺序依《担保法》第54条确定。”
[46]朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。
[47]江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，《政法论坛》1987年第4期。
[48]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
[49]参见王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[50]参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。
[51]在我国台湾地区学者间即认为，买卖系由于自由买卖或强制执行之拍卖、变卖，皆应无所限。参见朱柏松：《论房地异主时房屋所有人之土地使用权》，《月旦法学杂志》2000年第1期(总第57期)；谢哲胜：《民法物权编修正草案(普遍地上权)综合评析》，《台湾本土法学杂志》2008年第3期(总第104期)。
[52]陈现杰：《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》，《人民法院报》2003年9月16日第7版。