法国表见代理构成要件研究（下）——兼评我国《合同法》第49条

    1．德国法上的权利表见责任
    对于德国法上的权利表见责任，我们可以从下述几方面进行简单理解：
    第一，权利表见责任的适用，须要具备三个要件：存在代理权外观、代理权外观具有“可归责性”、第三人为“善意”。[49]
    第二，“可归责性”作为“权利表见责任”的独立构成要件，包括两种情形：被代理人以其积极作为行为引发了代理权外观的发生；或者，被代理人具有消除代理权外观的能力而不作为，即“容忍委托代理权”的情形。按照德国法上的通说，前者适用“权利外观发生原则”，不需要“被代理人过错”；而后者适用“过错原则”，即：只有在被代理人具有“过错”的情况下，其不作为行为才具有可归责性。[50]
    第三，从法律效果上讲，权利表见责任的法律效果在于“外观状态取代真实状态的地位”，具体说来，就是表见代理人的代理行为有效，被代理人成为当事人，对善意第三人承担相应的义务。这里须注意的是，权利表见责任的法律效果不同于信赖责任。[51]在德国法中，基于意思表示“错误”、缔约过失等而产生的信赖责任，其法律效果仅在于“信赖利益”（消极利益）的损害赔偿，其赔偿范围远小于权利表见责任。[52]正如拉伦茨所言，权利表见责任“不是法律行为理论范围内的信赖责任，而是把法律行为责任扩大了的范围内的责任，在法律行为引起责任的情形……责任限制在相对人的‘消极利益’（信赖损失）的范围之内”。[53]
    2．比较法分析
    比较分析法国表见代理和德国权利表见责任的构成要件，可以发现其区别主要有二：
    （1）“合理信赖”的独立性问题
    在表见代理构成上，德国法和法国法的第一个明显区别在于是否将“合理信赖”作为独立于“代理权外观”的构成要件。
    如前所述，法国法区别“代理权外观”和“合理信赖”，将二者作为不同的表见代理构成要件。其中，“代理权外观”内涵较窄，仅仅指那些表征代理权的客观的、可见的事实，并不包含那些赋予善意第三人信赖“合理性”的客观事实；而“合理信赖”则正是指那些能够免除善意第三人核实义务、赋予信赖以“合理性”的客观事实，它独立于“代理权外观”。与法国法不同，在德国法中，“合理信赖”并非权利表见责任的独立构成要件，而是内置于“代理权外观”之中的要素。
    可见，德国法上的“代理权外观”概念，其内涵远大于法国法上的“代理权外观”概念。
    （2）“可归责性”问题
    在表见代理构成上，德国法和法国法的第二个明显差异是“可归责性”问题。德国法强调“可归责性”的重要性，将其确立为德国“权利表见责任”的独立构成要件，而法国法却在双重意义上弱化了“可归责性”在表见代理构成中的作用。
    首先，根据法国最高法院在“Dupuis”等案中的表述，法国法将“可归责性”概念弱化为了“关联性”概念。德国法中的“可归责性”要求被代理人要么有积极的引发代理权外观的作为行为，要么有消极的不作为容忍行为。而法国法中“关联性”，仅仅要求被代理人和代理权外观之间具有“关系”。较之“可归责性”，在表见代理的构成上，“关联性”的要求显然更低。例如，按照德国法，“雇佣关系”本身并不是“可归责”的原因，不构成权利表见责任；而依据法国法，“雇佣关系”则可能成为合理信赖的客观环境要素，成立表见代理。
    其次，法国法将“关联性”内置于“合理信赖”概念之中，赋予法官更多的自由裁量权，进一步弱化了它在表见代理构成中的作用。如前所述，在法国法中，合理信赖的判断，有赖于法官的“具体评判”，因此，哪些“关联”构成“合理信赖”的客观环境要素，完全取决于法官的自由裁量权。
    从司法适用效果来看，德国法和法国法的差别集中在“表见代理权”问题上。所谓“表见代理权”是指“被代理人虽然并不知道有一个另外的人在作为其代理人出面，但是他如果尽到与其义务相符的注意本来是可以知道和加以阻止的，而且如果法律行为的对方当事人依照所有为其所知的情况可以认为，代理人的行为至少不可能一直瞒着被代理人”[54]以雇员无权代理为例，如果公司没有授予、通知、公告代理权的积极作为行为，也不知道雇员的无权代理行为，因而也不属于“容忍代理权”的情形，那么，按照德国法的通说，很难归责于公司，不能适用权利表见责任，最多产生信赖利益的损害赔偿问题。[55]而按照法国法，如果代理行为和“雇员职务之间存在关联性”，那么则可以构成表见代理。
    在表见代理构成问题上，德国法和法国法的差异，从本质上讲，是“本人利益”和“第三人利益”的平衡问题。德国法强调独立的“可归责性”要件，通过“扩张的民事责任”以切实保障“本人利益”；法国法建立了独立于民事责任的表见理论，通过灵活的“合理信赖”概念，赋予法官更多的自由裁量权，在一定程度上侧重了“第三人利益”的保护。
    （三）新双重要件说
    1．立法表现
    按照我国《合同法》第49条的规定，我国立法显然并未采用德国法模式，“可归责性”（或“过错”）并非我国表见代理的独立构成要件，“双重要件说”不符合我国立法的现实。
    然而，我国表见代理的构成要件，也并非所谓的“单一要件”。事实上，我国《合同法》关于表见代理的构成，采用的是法国法模式下的“双重要件”，即须同时具备两个要件：第一，存在代理权外观；第二，善意第三人的信赖为合理。在“相对人有理由相信行为人有代理权”的表述中，“行为人有代理权”指的就是“代理权外观”，而“有理由相信”则是指的“合理信赖”。
    2．理解要点
    我们可以借鉴法国法的相关规则，来理解作为我国表见代理构成要件的“代理权外观”和“合理信赖”。参考上文，我们将其要点简述如下：
    所谓“代理权外观”，是指表征代理权的客观的、可见的事实。代理权外观的存在，表明了有代理权存在的可能性，它是表见代理适用的前提要件。代理权外观总是表现为一定的要素，例如授权委托书等。一定的要素要构成代理权外观，必须能够“清楚、准确地表征代理权”。
    所谓“合理信赖”，是指客观环境免除了善意第三人的核实义务。如前所述，代理权外观仅仅表明了代理权存在的可能性，而非必然性，因此，在当今通讯极为发达的情况下，原则上讲，第三人负有核实代理权外观的义务，并且他也有履行这种核实义务的可能性。如果第三人没有履行相应的核实义务，那么，原则上讲，他对代理权外观的信赖并不合理。只有在代理权外观之外存在其他的客观环境，才能赋予第三人未经核实的信赖以“合理性”。“合理信赖”的要求有二：第一，第三人为善意，这里的善意属“推定的善意”。第二，存在其他的客观环境（如长期代理关系），免除了第三人的核实义务。此外，哪些客观环境可以成立合理信赖，属法官自由裁量权的范畴，最高法院可以通过其“审查控制权”以统一“合理信赖”的评判标准。
    理解表见代理的构成要件，应该特别注意“代理权外观”和“合理信赖”之间的区分。事实上，传统的“单一要件说”，其缺陷就在于没能区分“代理权外观”和“合理信赖”，因此不能合理解释“盗窃公章”等问题。
    3.盗窃公章问题
    如前所述，我国很多学者之所以对《合同法》第49条持批评态度，其理由在于：如果不将“本人过错”作为表见代理的构成要件，那么在表见代理人盗用公章而与第三人为交易的情况下，要求被代理人承担相应的法律后果，是“极不公平的”。
    按照“新双重要件说”，表见代理人持有盗窃来的公章，仅仅符合了表见代理的第一个构成要件，即“存在代理权外观”。是否能够进一步成立表见代理，还需要考察善意第三人是否为“合理信赖”，即，需要考察是否存在其他的客观环境，免除了善意第三人的核实义务。
    具体说来，如果不存在其他的客观环境，例如，表见代理人就是普通的小偷，他与善意第三人之间是第一次为交易，那么善意第三人应该履行核实义务，不能成立“合理信赖”，不能构成表见代理；相反，如果存在其他的客观环境，例如，表见代理人是公司的雇员，并且他在公司中担任的职务与代理行为有关，或者，表见代理人之前长期以公司代理人的身份与第三人为交易，那么，这些客观环境可以免除了善意第三人的核实义务，其信赖为合理，可以成立表见代理。
 
 
 
注释:
[21]同注[6]引书，第267页。
[22]同注[1]引文，第547页。
[23]同注[11]引书，第116页。
[24]同注[11]引书，第116页。
[25]同注[11]引书，第117页。
[26]同注[14]引书，第797页。
[27]同注[1]引文，第550页。
[28]《法国民法典》第2268条确立了“推定善意原则”：“善意，得于任何情形下推定之，认为他人系恶意占有者，应负举证责任。”法国法学界和实务界都认为，尽管“推定善意原则”被置于《法国民法典》第二十编关于“时效与占有”的规则中，但是这一原则是法国法中的一项基本原则，其适用范围并不局限于“占有制度”。
[29]同注[18]引书，边码14。
[30]同注[9]引书，第17页。
[31]与具体评判相对应的是所谓的“抽象评判”(l’appreciation in abstracto)，即以“理性人”(un homme normalement raisonnable)为标准而为的评判。
[32]同注[6]引书，第267页。
[33]同注[14]引书，第797页。
[34]同注[18]引书，边码28-44。
[35]同注[18]引书，边码13。
[36]同注[18]引书，边码41。
[37]同注[8]引书，第193页。
[38]同注[8]引书，第255页。
[39]严格说来，Jean-Louis Sourioux并不认为“关联性”是“合理信赖”的构成要素，在他看来，“关联性”问题，涉及到是构成代理权外观的行为或物质要素的表征性问题。
[40]同注[18]引书，边码13。
[41]同注[9]引书，第16页。
[42]此外，法国学者还认为，最高法院的审查控制权，为表见代理的适用提供了正当性基础。事实上，法国表见代理属于判例制度，其适用往往意味着对既存法律规则的违反甚至是否定。因此，从某种意义上讲，最高法院的审查控制权，为法国法院违反既存法律规则进行判决，提供了正当性基础。同注3引书。
[43]同注[9]引书，第16页。
[44]章戈：“表见代理及其适用”，《法学研究》,1987年第6期，第9页。
[45]参见尹田：“论表见代理”，载《政治与法律》1988年第6期。
[46]李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社，1997年版，第256页。
[47]褚振超：《浅论表见代理制度》，华东政法大学2007年硕士论文，第19页。
[48]参见孙鹏：“民法上的信赖保护制度及其法的构成”，载《西南民族大学学报》2005年第7期。
[49][德]卡拉里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第147-151页。
[50]同注[49]引书。
[51]卡拉里斯将“权利表见责任”作为广义的“信赖责任”的从属概念。
[52]参见梅伟：“合同因错误而撤销的信赖赔偿责任”，载《现代法学》2006年第3期。
[53]同注[10]引书，第887页。
[54][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第546页。
[55]同注[10]引书，第893页。