侵权诉讼与责任保险的纠结——从两方对抗到三方博弈

    （四）保险人的应对策略
    保险人在设计保险合同时，不仅要考虑到被保险人的动机，而且还应考虑它对潜在的诉讼原告的影响。为了应对潜在原告的上述追逐保险金的策略，保险人会通过保险合同的设计以尽量消除其动机。例如，保险人在责任保险合同中通常会否认第三人对自己享有直接诉权，即使保险人参与侵权诉讼，也会选择以被保险人的名义而非自身的名义参加诉讼，宁愿将自身隐匿在被保险人的身后，而不愿直接现身于侵权诉讼中，以避免给法官留下对其不利的影响；保险人会通过合同约定获得对诉讼抗辩与和解的控制权，以防止侵权诉讼原告和被告相互串通损害保险人的利益。对于保险人的上述行为选择，如果我们只是从保险人与被保险人之间的关系出发进行分析，往往难以理解，但是，如果我们将其置于侵权诉讼的背景下，考虑到其对诉讼原告的影响，就会豁然开朗。
    六、结语
    虽然从形式上来看，在通常情况下，保险人并非侵权诉讼的当事人，然而，其与诉讼的结果却有着明显的利害关系，因此，保险人会积极地参与到诉讼中。由于保险人通常并不是以自己的名义直接参与诉讼，而是基于责任保险合同的约定以被保险人的名义进入到诉讼中，在幕后行使诉讼指挥权或和解控制权，因此，保险人往往是侵权诉讼中隐身的当事人。责任保险合同赋予了保险人以相当大的诉讼控制权，他可以决定被告（被保险人）的诉讼费用支出、诉讼策略的选择与诉讼和解的决定权，因此，保险人的一举一动都会影响到侵权诉讼的进程和结果，以至于有学者认为：“是保险公司的大楼，而不是法院或律师事务所，才是侵权法实施的重要中心。”[58]或许该评论有些过激，然而，它却道出了责任保险在侵权诉讼中的重要地位。在责任保险的背景下，侵权诉讼已不再是原告和被告的双方博弈，而是原告、被告和保险公司之间的三方博弈，因此，如果我们要想真正理解侵权诉讼的结构，就必须揭开罩在保险人身上的这层面纱，对责任保险的制度安排进行解剖。
    正如同我们要想理解侵权诉讼，必须要参照责任保险的制度安排；我们要理解责任保险的制度安排，也必须要将其置于侵权诉讼的背景下。责任保险合同的许多条款是保险人为了应对被保险人的道德风险以及防范被保险人与侵权诉讼的原告相串通而制定的，对于此类条款，我们只有将其置于侵权诉讼的背景下才能真正理解和做出恰当的评价。
    正如同我们在考察侵权诉讼时必须要关注保险人的存在，在研究保险人与被保险人之间的权利义务关系时，我们也必须考虑到这种制度安排会对侵权诉讼的原告产生何种影响。事实上，侵权诉讼的原告并非仅是责任保险的旁观者，它会利用责任保险的制度安排来确定自己在侵权诉讼中的策略。
    从侵权诉讼与责任保险的关系中，我们可以看到一种非常奇特的现象，即在责任保险的背景下，侵权诉讼中原本处于对抗状态的原告和被告，在一定条件下，有可能走向合作，保险人有可能成为他们共同针对的目标；在侵权诉讼背景下，在应对原告的索赔时，保险人与被保险人有可能从利益一致走向利益冲突。
    责任保险对侵权诉讼的影响并不仅限于对当事人诉讼策略的影响，有时它还会对法院的司法判决产生影响。除了机动车交通事故、精神损害赔偿等少数特定的领域外，尽管立法者并未明确允许法院在审理侵权诉讼时考虑被告有无责任保险的因素，但从司法实践的经验来看，有时法院在事实上会受到责任保险因素的影响，特别是在判定损害赔偿数额方面较为明显。但是，由于法院在判决书中通常都不会明确援引责任保险作为判案依据，因此，关于责任保险对司法判决的影响究竟有多大，很难进行准确的判断，人们只能依据经验去猜测，正因如此，各种不同意见和争论由此而产生。
    在侵权诉讼的背景下，责任保险所面临的重要问题在于：责任保险合同通常都是格式合同，保险人凭借自己单方制定合同条款的机会为自己设定了若干诉讼控制权，然而，在侵权诉讼中，保险人与被保险人的利益并不总是一致；当保险人与被保险人的利益发生冲突时，应当如何看待责任保险合同中有关诉讼抗辩、和解等诉讼控制权条款的效力，如何解决保险人与被保险人之间的利益冲突，以及如何防范保险人滥用诉讼控制权。随着中国责任保险市场的发展和侵权诉讼的增多，上述问题已不再只是理论上的存在，而是实践中无法回避的现实问题。然而，令人遗憾的是，我国现行《保险法》关于责任保险的规定非常简略，在司法实践中，我国的法院虽然也在努力地解决这些问题，然而，对有些问题的回答尚未达到令人满意的程度，许多问题依然没有明确的答案。
    在本文看来，我们在处理责任保险纠纷时，应从以下原则出发：一方面，我们应当尊重合同当事人的意志，尊重责任保险合同有关诉讼抗辩、和解等诉讼控制权条款的效力，理解保险人对诉讼控制权的合理诉求；另一方面，考虑到责任保险合同通常都是由保险人单方制定的格式条款，被保险人的利益与合理诉求往往难以体现于其中，这就需要我国的立法或司法机关，在当事人合同约定之外另行制定一套法定规则，来纠正当事人之间的利益失衡，以维护被保险人的利益。例如，我们可以一方面承认保险人对侵权诉讼享有保险合同所赋予的控制权，另一方面对其权利的行使施以相应的法定义务，并让其承担相应的责任风险，以防止其滥用诉讼控制权。
    在本文写作过程中，北京航空航天大学法学院的刘保玉教授、任自力教授和张晓茹副教授提出了宝贵建议，在此深表感谢。文责由作者自负。
 
 
 
注释:
[1]参见《保险法》第65条。
[2]除本文另有说明外，本文所称“侵权诉讼”，是指第三人对责任保险中的被保险人提起的有可能属于责任保险的承保范围的侵权损害赔偿之诉。侵权诉讼的原告，即责任保险中所谓的“第三人”；侵权诉讼的被告，即责任保险中的被保险人。
[3]参见蚌埠市企业职工疾病研究所海天医院与中国人民财产保险股份有限公司固镇分公司医疗责任保险合同纠纷上诉案。一审判决：安徽省固镇县人民法院(2007)固民二初字第69号判决书；二审判决：安徽省蚌埠市中级人民法院(2007)蚌民二终字第132号判决书。判例来源：北大法宝数据库。
[4]中、奥、德等国的法院均表达了类似的看法。例如，在前述蚌埠市企业职工疾病研究所海天医院与中国人民财产保险股份有限公司固镇分公司医疗责任保险合同纠纷上诉案中，一二审法院都强调，保险人怠于履行医疗责任保险条款所赋予其以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜的权利；奥地利法院认为，保险人受侵权诉讼判决的约束，是以保险人有机会参与侵权诉讼为前提条件的；在德国，依据责任保险合同的标准条款和诉讼实践，保险人被认为是侵权诉讼中的“真实”当事人，完全有机会参与侵权诉讼，即使保险人主动放弃参与诉讼的权利，亦应受判决的约束。Attila Fenyves and Daniel Rubin, Tort Liability and Insurance: Country Report Austria; Gerhard Wagner, Tort Liability and Insurance: German Report, in Gerhard Wagner(ed.), Tort Law and Liability Insurance(Springer, 2005), p. 45, p. 116.
[5]例如，中国人民财产保险股份有限公司的“医疗责任保险条款”规定：“保险责任范围内的事故发生后，事先经保险人书面同意的法律费用，包括事故鉴定费、查勘费、取证费、仲裁或诉讼费、案件受理费、律师费等，保险人在约定的限额内也负责赔偿。”
[6]在该案中，某位被保险人因发生交通事故而遭到第三人起诉，但其应诉时没有征得保险公司的同意，于是该保险公司拒绝赔偿被保险人支出的诉讼费用。参见朱立毅：“应诉须经保险公司同意，中国人保行规被判无效”，载http://www. xj. xinhuanet. com/2006-09/05/content_7959687. htm，上网时间：2010年11月26日。
[7]其实，保险人对被保险人的费用进行控制，并非只是发生在责任保险领域，例如，在医疗保险领域，亦存在类似的控制。
[8]在责任保险的背景下，当被保险人的代理律师系由保险人指派或委托时，谁是该代理律师的客户，在理论界存在争论。一派意见认为，代理律师的客户只能是被保险人，而非保险人，尽管律师系由保险人选任和支付报酬的。依照该派意见，律师对被保险人所负忠实义务是不可被稀释或分割的，律师应全心全意维护被保险人的利益最大化；律师在执业时应保持独立的执业判断，而不应受到他人(保险人)的不当影响；当出现保险人与被保险人利益冲突时，律师应致力于维护被保险人的利益。对此，可参见In RE：Rules of Professional Conduct and Insurer Imposed Billing Rules and Procedures, 2 P. 3d 806(Mont. 2000)。
    另一派意见则认为，保险人与被保险人可以同时成为代理律师的客户，律师与保险人、被保险人的权利义务关系应依照律师聘任合同和责任保险合同的约定来确定；依据责任保险合同的约定，保险人享有对律师的指挥权；当保险人与被保险人出现利益分歧时，律师应按照保险合同中的权利分配来为客户提供服务。参见Ellen S. Pryor & Charles Silver, Defense Lawyers' Professional Reaponsibilities: Part I-Excess Exposure Cases, 78 Tex. Law. Rev. 599(2000)。
[9]美国有些州的最高法院在判例中宣布，律师在未取得被保险人知情同意的情况下，不得向第三方详细披露与其执业有关的信息，该判例意见实际上否定了保险人要求律师接受第三方财务审计的做法。同上注。
[10]中国人民财产保险股份有限公司“医疗责任保险合同条款”、中国太平洋保险公司“产品责任险合同条款”。
[11]See James M.　Fischer, Broadening the Insurer's Duty to Defend: How Gray v. Zurich Insurance Co. Transformed Liability Insurance into Litigation Insurance, 25 U. C. Davis L. Rev. 141, 147 (1991).
[12]参见美国保险服务所(Insurance Service Office)制定的“住宅所有人保险”的标准条款和“商业通用责任保险”(Commercial General Liability)标准条款。
[13]被保险人购买责任保险后，其保单责任限额内的责任风险从被保险人处转移到保险人，因此，当面对第三人索赔时，被保险人积极抗辩的动力就会减弱。另外，在有些情形下，有可能出现第三人与被保险人合谋欺诈保险人，骗取保险金的现象。虽然保险人可以通过举证证明保险欺诈的存在而免除自己的保险责任，但是，在不参与侵权诉讼的情况下，保险人要想获得相关证据是非常困难的。因此，对于保险人而言，要想维护自己的权益，最有效的途径就是对被保险人的诉讼行为进行控制，直接为被保险人进行抗辩。
[14]所谓“八角”或“四角”，是一种形象的说法，“四角”是指原告起诉状的四角，而“八角”则是指原告起诉状的四角和被告的保险单文本的四角之和。这两种说法的实质内容是相同的。
[15]See Robert H. Jerry, II, Understanding Insurance Law, Third Edition, 2002, p. 862.
[16]若将保险诉讼与侵权诉讼合并审理，虽然可以将相关当事人全部聚在一起，但并不能实现诉讼的目的。因为，保险人之所以要提起确认保险范围的诉讼，目的就在于一旦法院确认第三人提起的诉讼指控属于保险范围，保险人就要在侵权诉讼中为被保险人提供抗辩服务。如果在保险诉讼结束的同时，侵权诉讼的核心部分也已随之终结，那么，保险人提起保险诉讼的目的就有可能落空。
[17]See Employers' Fire Insurance Co. v. Beals, 103 R.I. 623, A. 2d 397 (1968).
[18]国内外的责任保险合同，通常都会将被保险人对第三人的“故意”侵害行为排除在保险范围之外，这既是防范被保险人道德风险的需要，也是符合公序良俗原则的需要。
[19]参见前注[17]。
[20]See California Civil Code § 2860.
[21]依照我国《保险法》第65条，在法律或保险合同未有明确约定的情况下，责任保险人对于第三人并不负有直接的法律上的义务，并且，实践中，保险人在责任保险合同中通常都会否认第三人对自己享有直接请求权，因而，第三人通常并不能直接起诉保险人。然而，在一些特定领域，如果机动车强制责任保险，第三人依《道路交通安全法》可直接向保险人提出索赔，但是，从整体上看，第三人直接起诉保险人的情形应当属于例外。
[22]我国常见的责任保险合同条款规定：“被保险人获悉可能引起诉讼、行政处罚或仲裁时，或在接到法院传票或其他法律文书后，应立即以书面形式通知保险人”；“发生本保险责任范围内的事故时，未经保险人书面同意，被保险人或其代表对索赔方不得作出任何承诺、拒绝、出价、约定、付款或赔偿。必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜。”参见中国人民财产保险股份有限公司的“医疗责任保险条款”。
    美国的商业通用责任保险合同(CGL)的标准条款则更为明确的规定：“保险人有权对索赔事件进行调查并可以自行决定以和解的方式处理索赔”；“除非被保险人自行承担费用，否则，未经保险人同意，被保险人不得自愿付款、承担债务或与索赔人达成和解”。参见美国保险服务所制定的商业通用责任保险标准条款。
[23]参见中国人民财产保险股份有限公司广州市越秀支公司与广州北奥经济发展有限公司保险合同纠纷上诉案。广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法民二终字第588号民事判决书。判决书来源：北大法宝数据库。作为该案争议焦点的《中国人民保险公司机动车停车场责任保险条款》第13条约定：“被保险人获悉索赔方可能会向法院提起诉讼时，或在接到法院传票或其他法律文书后，应立即以书面形式通知保险人。”第15条约定：“投保人或被保险人如不履行上述第十条至第十四条约定的各自应尽的任何一项义务，保险人有权不承担赔偿责任，或从解约通知书送达投保人时解除本保险合同。”
[24]参见阆中中山医院诉被告中国人民财产保险股份有限公司阆中支公司医疗责任保险合同纠纷案。四川省阆中市人民法院(2009)阆民初字第2512号民事判决书。判决书来源：北大法宝数据库。
[25]普通的责任保险合同通常都没有规定“免赔额”，因此，当原告提出的索赔金额低于保单赔偿限额时，被保险人通常不会承担任何赔偿责任。当然，也有一些特殊类型的责任保险合同中规定有免赔额，在这种情况下，被保险人会被要求承担免赔额限度内的责任，但是，在此类合同中，关于和解权控制权条款往往亦与普通的责任保险合同有所不同，对此，后文会有论述。
[26]在笔者看来，两者存在分歧的可能性是存在的。例如，在有些情况下，被保险人出于维护自身名誉的需要可能坚持诉讼，而保险人则有可能基于其对胜诉可能性的判断以及继续诉讼所需费用的考虑而决定接受和解；当然，相反的情况也有可能出现。
[27]严格地来讲，保险人负有“和解义务”这一表述具有误导性，它似乎暗示着保险人对所有的和解请求均负有接受的义务，其实不然，保险人仅对“合理”的和解请求才负有接受的义务。
[28]前注[15]，Robert H. Jerry书，第900页。
[29]参见Crisci v. Security Insurance Co., 66 Cal. 2d 425, 425 P. 2d 173(1967)。在该案中，Crisci是一公寓的所有者和出租人，一位承租人因踩楼梯时摔倒受伤并患上了精神病而起诉Crisci，称楼梯破损是由于Crisci疏于检查和维护所致，向其索赔400，000美元。Crisci拥有被告承保的10，000美元的住宅责任保险。保险人为Crisci聘请了一位有经验的律师，该律师和保险人的理赔部经理都相信，审理后的判决金额不会少于100，000美元。承租人律师提出一项10，000美元的和解，但遭到了保险人的拒绝。后来，承租人提出9，000美元的和解，Crisci提出愿分担其中2，500美元，但仍遭到保险人的拒绝。审理后的结果是陪审团判决Crisci赔偿承租人101，000美元，而保险人只赔偿10，000，余额由Crisci自行承担。Crisci因此而陷入贫困和精神痛苦中并试图自杀，于是向保险人提起诉讼。法院认为，保险人拒绝和解的决定是不合理的，不仅要承担Crisci对承租人的全部赔偿责任，还要赔偿Crisci因为保险人违反了和解义务而遭受的精神损失。
[30]See Hartford' s Specimen of Director, Officers and Company Liability Policy.
[31]See Commercial Union Assurance Cos. v. Safeway Stores, Inc., 26 Cal. 3d 912, 610 P. 2d 1038 (1980).
[32]See Kent D. Syverud, The Duty to Settle, 76 Va. L. Rev. 1113, 1182 (1990).
[33]在被保险人自行负担保险费时，他会对保险费率的差别非常敏感，这种诱导机制是有效的。然而，对于董事和高级管理人员责任保险而言，保险费通常并不是由董事或高级管理人员自己支付的，而是由其任职公司支付的，而且，这些董事和高级管理人员往往是公司的实际控制者，因此，他们往往从自身利益最大化而不是公司利益最大化出发来选择保险品种，他们会选择令自身受益最大化而不是最便宜的保险。所以，即使存在费率差异，公司在投保董事和高级管理人员责任险时，仍会选择附有和解同意权条款的责任保险合同。关于董事和高级管理人员责任险，可参见Tom Baker and Sean J. Griffith, The Missing Monitor in Corporate Governance: The Directors' & Officers' Liability Insurer, 95 Geo. L. J. 1795(2007)。
[34]目前，此类条款已成为参见董事和高级管理人员责任险中的标准条款，如前注(30)，在医生等专业人士的执业责任保险合同中亦可见到此类条款。
[35]有关这一问题的英国研究文献，可参见 Jane Stapleton, Tort, Insurance and Ideology, 58 M. L. R. 820(1995); Jonathan Morgan, Tort, Insurance and Incoherence, 67 M. L. R 384 (2004); 美国研究文献，可参见Kenneth S. Abraham, The Liability Century: Insurance and Tort Law from the Progress Era to 9/11; Tom Baker, Liability Insurance as Tort Liability: Six Ways that Liability Insurance Shapes Tort Law in Action, 12 Conn. Ins. L.J. 1 (2005); Kent D. Syverud, On the Demand for Liability Insurance, 72 Tex. L. Rev. p. 1629, (1994); Randall R. Bovbjerg, Liability and Liability Insurance: Chicken and Egg, Destructive Spiral, or Risk and Reaction, 72 Tex. L. Rev. p. 1655, (1994); W. L. Prosser, A Handbook of the Law of Torts, p. 547～555 (4[th] ed. 1971); 有关针对这一问题的奥地利、英国、德国、意大利、瑞典和瑞士法的比较研究，可参见 Gerhard Wagner (ed.), Tort Law and Liability Insurance (Springer, 2005)。
[36]同上，Kent D. Syverud 文; George L. Priest, The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law, 96 Yale L. J. 1521 (1987)。
[37]参见前注[35], W. L. Prosser书，第547～555页；前注[35]，Randall R. Bovbjerg 文；前注[35], Jane Stapleton 文。
[38]虽然本文主题为责任保险与侵权诉讼的关系，但是，由于在实践中，侵权法实体规则与侵权诉讼实践往往有着密切的关联，为了能够将有关问题阐释地更为清晰，本文将会有选择地涉及责任保险与侵权法实体规则的关系的部分内容。
[39]参见《侵权责任法》第六章“机动车交通事故责任”；《道路交通安全法》第76条。
[40]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条。
[41]在德国侵权法中，法院在确定非财产损害赔偿数额时，侵权行为人的财产状况是一项重要的考虑因素，而被告的责任保险则通常被认为是判断侵权行为人财产状况和赔偿能力的重要因素。
[42]参见前注[4]，Gerhard Wagner书，第105页。
[43]参见前注[35]，Kenneth S. Abraham书，第186页。
[44]参见《德国新民法典》第1359条；前注[4]，Gerhard Wagner书，第112页。
[45]参见前注[4]，Gerhard Wagner书，第100、152页。
[46]也有一些学者对此提出了另外一种主张，认为无过错责任的限额是基于其他原因而设定的，与责任保险无关。例如，有人认为责任限额的作用类似于为那些适用无过错责任的危险活动提供一种补贴。参见前注[4]，Gerhard Wagner书，第99页。
[47]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第29页。该书作者认为：“无过错责任原则往往与责任保险相连，责任保险可以确保无过错责任制度得以顺利实施，若赔偿数额过高，保险人的负担过于沉重，就可能放弃责任保险，不利于无过错责任制度的顺利实施。”由此也可看出，该书作者的观点与德国学者的观点存在一定的差异。
[48]参见前注[35]，Kent D. Syverud文。
[49]参见前注[35]，Jane Stapleton文。
[50]例如，在以下一则北京的法院审理的交通事故案件中，陈某驾驶无牌照农用三轮车与相反方向刘某驾驶的大货车相刮而将站在一旁的褚某撞倒并致死。法院虽然认定在这起事故中陈某负主要责任，死者褚某负次要责任，刘某不负责任，但是，却认为陈某与刘某构成共同侵权，因此应对褚某的死亡结果承担连带赔偿责任。陈某已被判刑入狱且所驾车辆未投保险，而刘某所驾车辆投有50万元的第三者责任险，于是法院判决刘某侵权责任成立，由保险公司赔偿死者家属30余万元。在上述案件中，法院以共同侵权和连带责任的名义，判决交通事故中的无责任人向有责任人赔偿，但实际支付赔偿金的是保险公司，该判决显然是受到了责任保险的影响。如果本案中的被告刘某没有购买责任保险，法院是否仍然会做出刘某承担连带赔偿责任的判决，令人怀疑。参见郭京震：“交通事故次责任人死亡，无责任人依法赔偿”，载中国法院网，http://www. chinacourt. org/public/detail. php? id=229835&k_title=交通事故次责任人死亡&k_content=交通事故次责任人死亡&k_author=，上网时间：2010年11月26日。
[51]Morris v. Ford Motor Co Ltd, [1973] QB 792 at 798. 又如在一起驾驶教练诉驾驶学员过失驾驶案中，被告被认定为有过失，对此，丹宁大法官指出：“从道德上讲驾驶学员并没有过失，但是，在法律上他对此有责任，因为，他是被保险人，风险应由其来承担。”(Nettleship v. Weston[1971] QB 691 at 699).
[52]Rush Factors, Inc. v. Levin, 284 F. Supp. 85 (D. R. I. 1968). 引自 Rosenblum v. Adler, 261 A. 2d 138, (N. J. 1983)。
[53]参见前注[35]，Jane Stapleton文。
[54]参见 George L. Priest, The Invention of Enterprise Liability: A Critical History of Intellectual Foundations of Modern Tort Law, 14. J. Legal. Stud. p. 46l (1987)。
[55]参见前注[35]，Jonathan Morgan文。
[56]本文之所以将责任保险对原告诉讼策略的影响安排在最后论述，是因为，只有在我们理解了责任保险会对被告和其保险人以及法院产生哪些影响之后，才能理解原告的诉讼策略选择。
[57]参见 Ellen S. Pryor, The Stories We Tell: Intentional Harm and the Quest for Insurance Funding, 75 Tex. L. Rev. p. 1721, (1997)。
[58]Richard Lewis, The Relationship Between Tort Law and Insurance in England and Wales, 载前注[4],Gerhard Wagner 书，第48页。