论隐名代理的构成与效力

    在代理人既未使用自己名义、也未使用被代理人名义的情况下，代理人没有使用任何名义；其没有表示其行为效果将归属于自己或他人，基于私法自治原则，法律推定其系为自己进行行为。（注：参见前述《德国民法典》第164条第二款。《日本民法典》第100条也有类似规定。）但是，在根据具体环境能够推断出代理关系的存在即相对人知道或者应当知道代理关系以及符合特定条件时相对人知道或者应当知道其代理人身份时，这种具体环境就推翻了法律的推定。因此，《德国民法典》第164条第一款后句明确规定，“明确地以被代理人的名义进行表示，与情况表明是以被代理人的名义进行表示，并无区别”，这就是说，代理人明确使用被代理人名义的行为的，以及虽然没有明确使用被代理人名义但从当时的具体环境可以推断出其系为他人行为的，都应当作为代理行为对待；从而在代理人享有代理权的情况下，由被代理人承担代理行为的法律效果。因此，此种隐名代理是一项一般性的规则。只要案件的具体情况能够推断出代理关系的存在，即可发生隐名代理的效果。
    但是，代理人使用自己名义，就意味着其已经明确地表达了自己承担行为法律效果的意思，在此情况下，要推翻代理人的此种意思而让他人承担行为的法律效果，就对案件的具体环境提出了更高的要求。故而《合同法》第402条排除了相对人“应当”知道代理关系的情形，而将其仅限于相对人“知道代理关系”。笔者赞成《合同法》的这种做法，因为代理人使用自己名义进行行为，却发生了代理效果，此种隐名代理的适用不具有普遍性，应当严格限制在特定的环境下方可适用。根据《合同法》立法背景并参考比较法上的做法，笔者认为，下列情况下可以考虑构成相对人知道代理关系，从而可能适用《合同法》第402条：
    1、外贸代理。从《合同法》第402条规定的立法背景来看，其主要是为了解决旧的外贸代理制度中的问题而做的规定。（注：当时外贸合同只存在于受托的外贸公司与外商之间，一旦发生委托人违约导致外贸公司对外商的违约，外贸公司往往是“收取1% ～3%的佣金，却承担100%的风险”。为协调此种利益失衡，合同法在制定时引入了英美法的隐名代理和不公开本人身份的代理，形成了第402条和第403 条的规定。（参见全国人大法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，法律出版社1999年版，第266页。））虽然《对外贸易法》一改过去外贸经营权的审批制为备案登记制，使得自然人、法人、合伙企业等都有平等的从事外贸经营的权利，但是专业的外贸代理企业仍然继续存在。根据相关交易习惯，仍然可能存在外贸企业作为隐名代理人在代理权限内以自己名义缔约而相对人知道代理关系的情形，故而外贸代理中可以适用第402条。
    2、企业雇员。德国法院的判例和学说认可所谓“与企业相关的交易”：如果该交易在企业或者自由职业者的经营范围内，则通常不会适用《德国民法典》第164条第二款，而是由企业主来承担责任。此时，使用企业的名义还是雇员的名义本身并不重要，起决定作用的是“缔约的双方都有为企业主缔约的意思”[7]（Rn20）。例如，某人在商场交易时，即便其认为售货员就是该商场的持有人，该交易也只是对商店持有人产生约束。[14]（第837页）雇员以自己名义发出意思表示，也可能根据环境确定其系为企业行为。例如，某人在公司信笺上发出意思表示，即便其仅仅签署了自己的姓名，通常也是为公司从事行为。[15]（第699页）
    3、代理人的相反表示。如果代理人虽然使用自己名义，但其又向相对人表明自己的代理人身份，此种情况下也可以考虑适用隐名代理。因为虽然通常情况下，行为人以自己名义行为，就意味着其愿意自己承担该行为法律后果；但是，其又表明其代理人身份，这实际上就推翻了其自己承担该法律后果的意思。此时，该行为应当按照代理行为来处理。例如前述保留被代理人的情形，代理人进行代理行为时，即便其使用了自己的名义，但其如果表明了其代理人身份，但不表明被代理人姓名，而要求日后再明确告知被代理人的具体身份。如果相对人同意此保留时，则仍然适用代理规则，发生代理的效果。
    4、被代理人的外部授权或者外部表示。代理权授权的意思表示既可以向代理人作出，也可以向本人意欲与之进行交易的相对人作出。在内部授权的情况下，本人仍然不妨向外部进行意思通知，告知相对人其已经授与某人代理权。（注：例如，被代理人向代理人出具授权委托书，此即内部授权；此时代理人已经享有了代理权。而代理人向相对人出示被代理人签署的授权委托书，即为外部表示。）此种做法学理上称为外部表示。[15]（第708页）在这两种情况下，相对人都是知道代理关系的。
    5、被代理人的容忍。这主要发生在被代理人有能力控制的场所或区域进行的行为。例如，身着铁路服装在列车上、火车站内出售食品的人员，其出现在铁路运营部门直接严密控制的场所，且其服装就意味着其是以代理人身份进行的行为。在此情况下，即便其并非铁路部门工作人员且以自己名义进行交易，依据交易习惯，相对人也可以认为其与铁路部门存在代理关系。
    6、交易习惯或者先前行为。例如，某公司法定代表人的朋友经常陪该法定代表人与另一企业接洽并多次以自己名义与该企业缔约，而公司事后都直接承受了合同权利义务。此种情况下，如果其再与该企业以自己名义缔约，就有可能构成隐名代理。
    （二）不能适用隐名代理的情形
    依据《合同法》第402条但书，在有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的情况下，不构成隐名代理。笔者认为，这里所言的“该合同只约束受托人和第三人的”主要是指以下情形：
    1、受托人或者相对人明示排除隐名代理适用的。如果在合同订立过程中，受托人或者相对人一方明示该合同仅在双方之间发生效力的，则这一明示就击破了法律对相对人知道“代理关系”的要求，从而不应再适用隐名代理。换言之，在合同订立时，如果相对人知道委托人与受托人之间存在代理关系，而其不愿与被代理人之间发生合同关系，其应当就此作出明示。受托人知道相对人知悉代理关系的，而其又意欲为自己订立合同的，也应当加以明示隐名代理的适用。
    2、行纪。有学者认为，依据《合同法》第423条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”，“在委托合同中规定的第402条以及第403条就可以堂而皇之被转致适用了，其适用的结果便是行纪合同无法独立存在了”，从而认为《合同法》内部存在法律冲突。[16]笔者认为，这一担心是不必要的，理由在于：首先，第423条以“本章（行纪合同）没有规定的”为前提，但《合同法》第421条明确规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”这就直接排除了第402条和第403条在行纪合同中适用的可能性。其次，通常认为，行纪合同为商事合同，行纪人是取得特定经营资格并进行了登记的商人。行纪合同中，相对人是基于对行纪人资信状况的信任而订立合同的，这与委托中基于对委托人资信状况而订立合同显然是不同的。既然相对人进行交易的基础在于行纪人自身，从保护相对人利益的角度出发，自然不应允许委托人介入。此外，《国际货物销售代理公约》第12条也将行纪合同明确列举为“该合同只约束受托人和第三人”的情形。从《合同法》立法过程来看，现第402条和第403条一度被规定在行纪合同一章，但最终却被规定在委托合同里，也正是考虑到行纪合同的性质决定了其不能适用第402条和第403条。
    3、拍卖中的委托。依据《拍卖法》第40条，买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任；第61条规定，拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。从这些规定来看，委托人仅就权利瑕疵对买受人承担不真正连带责任，就物的瑕疵担保不直接承担责任。故而不宜认定为隐名代理。
    4、委托贷款。依据中国人民银行《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》[银条法（1992）13号]，“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同，是指金融机构根据委托人的委托，在委托贷款协议所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融机构自己的名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为”。申言之，基于金融管制的考虑，其不允许委托人与借款人直接发生借款关系，而只能由金融机构作为借款合同中的借款人。这就排除了委托人直接介入借款合同的可能性。其作为一项规范性文件虽然不能对合同发生效力，但是不妨作为交易习惯而存在。而且从我国的金融管制来看，也不宜将之认定为隐名代理。
    四、隐名代理的法律效果
    依据《合同法》第402条，隐名代理人完成了其代理人身份的公开，并在代理权限内进行行为，则构成隐名代理，“该合同直接约束委托人和第三人”。就隐名代理的法律效果，仍有下列问题值得探讨。
    （一）“直接约束委托人和第三人”的性质
    有学者将隐名代理作为间接代理来对待。[17]直接代理与间接代理是大陆法学说中的概念。学说上区分直接代理与间接代理，其实益主要是为了辨析代理行为法律效果的归属问题。[1]（第466页）就其本质而言，代理的“直接”与“间接”，强调的是对代理行为效果归属的认识，即代理行为的效果是直接归属于本人，还是首先在行为人那里产生，再通过其他行为转移给本人。（注：参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，第671－672页；see C. Von Bar and Eric Clive edited, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law(Draft Common Frame of Reference), P429.）如前所述，在德国法上，隐名代理与显名代理只是代理关系的公开方式不同，在效果上是完全一致的，都属于直接代理。英美法中对代理制度的规定也是以直接代理为基础的。依据《代理法第三次重述》，隐名代理的效果为“被代理人与第三人成为合同的第三人，且除非代理人与第三人另有约定，代理人不是合同的当事人”[8]（§6.01,§6.02）。
之所以如此，就在于代理作为归属性规范，解决的是某人的行为效果为何对他人直接发生法律效力。换言之，是如何通过公开原则，使相对人知悉自己的交易对手，从而保护相对人的利益。至于所谓的间接代理，并不涉及这一问题，完全可以通过通常的意思表示归属规则以及合同相对性规则加以解决，根本没有必要通过法律特别加以规范。
    故而，是否“以本人名义”，严格的讲是对代理行为构成的描述，而“直接”则是对代理后果的描述。既然我国现行法律承认了隐名代理，“该合同直接约束委托人和第三人”就意味着隐名代理人行为的后果直接归属于被代理人，其当然属于直接代理。
    （二）合同效力瑕疵时的后果
    第402条以“该合同直接约束委托人和第三人”为其法律后果，显然，合同必须有效且生效，方能直接约束委托人和第三人。而且，第402条规定在分则的“委托合同”一章，按照通常的认识，分则为对有名合同权利义务的规定，其应当以合同的有效且生效为前提。因此，第402条实际上是把隐名代理的效果界定为合同有效。
    问题在于，一方面，第402条只是对隐名代理特殊有效要件的规定，即便完全符合第402条所言的相对人知道代理关系、享有代理权等条件，也并不能确保合同的有效且生效。隐名代理人与相对人订立的合同，完全可能因为双方欠缺行为能力而效力待定，也可能因为意思表示不真实而可撤销，甚至可能因为标的违法而被宣告无效，还可能因为没有完成批准手续而不生效。因此，第402条没有解决合同效力存在瑕疵时，隐名代理人的行为由谁承担的问题。另一方面，隐名代理并不仅仅适用于合同，对于可代理的单方行为，同样可以适用隐名代理。
    笔者认为，代理规范本质上为归属性规范，其解决的是代理人代被代理人进行的行为效力归属于谁的问题，而与代理行为本身是否有效无关。从这一意义上讲，第402条对隐名代理后果的规定有所不足。在解释第402条的法律效果时，笔者建议应当参照《民法通则》第63条进行，这就是说，只要符合隐名代理的构成要件，则无论代理行为有效与否，后果均由被代理人承担。这既包括合同生效之后的债权债务和违约责任，也包括合同不成立、无效或者被撤销、不生效时的缔约过失责任。不符合隐名代理的构成要件，在合同生效的情况下，由受托人承担合同履行的责任；合同不成立、无效或者被撤销、不生效，亦由受托人承担缔约过失责任。
    （三）表见代理规则的适用
    《合同法》第49条将表见代理限于“以被代理人名义订立合同”的情形，从而排除了隐名代理中适用表见代理的可能性。但问题在于，在隐名代理中，仍然存在行为人欠缺相应的代理权限，而相对人有理由相信其有代理权的可能。例如，甲公司告知乙公司，其授权其采购部经理丙前往采购一批钢材。丙遂以自己名义采购钢材5000吨，但其获得的内部授权仅为1000吨。此种情况下，一方面，丙虽然以其自己的名义行为，但乙公司对其代理人身份以及其与甲公司之间的代理关系是明知的；这与显名代理，即丙以乙公司的名义订立合同，并无实质性区别。另一方面，虽然丙的行为超越了代理权限，但这一无权代理的事实乙公司并不知悉，相反，因为甲公司的告知，其有合理理由相信丙享有相应的代理权。因此，为保护乙公司的合理信赖，应当认为该合同构成表见代理。换言之，隐名代理与显名代理，虽然代理人身份公开的方式不同，但解决的都是让相对人知悉代理人身份，从而保护相对人利益的问题。因此，在表见代理方面，二者的规则应当是一致的。
 
 
 
注释:
[1] C. Von Bar and Eric Clive edited, Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law(Draft Common Frame of Reference), Sellier. european law publishers GmbH,2009.
[2] Hans Brox, Allgemeiner Teil des BGB,28 Aufl.,2004.
[3] Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,9.Auflage,C.H.Beck,2004,S.834.
[4] [日]四宫和夫.日本民法总则[M].台北：五南图书出版公司,1995:241.
[5] H.L.E. Verhagen, Agency in Private International Law, Martinus Nuhoff Publishers, 1995, p32.
[6] Rebmann/Saecker/Wagner,Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch, C.H.Beck,2007, §164.
[7] American Law Institute,Restatement（Third） of Agency.
[8]  F.M.B.Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency, 18th ed. ,Sweet&Maxwell,2006.
[9] 何美欢.香港代理法[M].北京:北京大学出版社,1996.305.
[10] Convention on Agency in the International Sale of Goods,§13, Geneva, 17 February 1983, http://www.unidroit.org/english/conventions/1983agency/1983agency-e.htm.
[11] 马俊驹、余延满.民法原论（第2版）[M].北京:法律出版社，2005.222.
[12] 梁慧星.民法总论（第3版）[M].北京:法律出版社，2007.227.
[13] [德]卡尔•拉伦兹.德国民法通论（下册）[M].谢怀栻等,译,北京:法律出版社,2003.
[14] [德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000.
[15] 徐海燕.论我国代理制度的完善[J].长江大学学报（社会科学版）,2005(2):35-42.
[16] 沈四宝、汪渊智.我国外贸代理制度的法律冲突及其消解[J].暨南学报（哲学社会科学版），2007(6):10-16.
[17] 徐海燕.间接代理制度比较研究[J].外国法译评,1998(4):56-70.