容忍代理抑或默示授权——《民法通则》第66条第1款第3句解析

    以上分析表明，默示授权与容忍代理虽然存在类似之处，但二者是两个不同的概念，在立法设计或法律适用时应当加以辨别。默示授权与容忍代理的共同之处在于，知情的被代理人对代理人的行为都没有表示反对，这也是二者的“最低成立要件”。我国《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句恰恰只规定了这个最低要件。这意味着，该项规定既可以解释为默示授权，也可以解释为容忍代理，但无论作何种解释，都需要为其补充更多的构成要件。从这个意义上说，《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句存在法律漏洞：由于其只规定了默示授权和容忍代理的部分构成要件，导致过多的无权代理行为可以成立默示授权或容忍代理，不符合民法的价值和目的，构成隐藏（隐性）的法律漏洞，在法律适用时需要进行漏洞填补。
    如果将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍代理，则还要解决一个问题：它与表见代理是什么关系？从比较法上看，无论德国民法[28]还是我国台湾地区“民法”[29]都将容忍代理视为表见代理（广义，即代理权表象责任）的一种。与其他类型的表见代理相比，容忍代理固然有其特殊的表现形式，但其归根到底也是对因代理权表象而引发的信赖予以保护，所以本质上仍然属于表见代理。从《民法通则》实施后的司法实践看，法院依《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定判决被代理人承担责任的案例中，有些实际上也符合表见代理的构成要件，比如前述“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”。值得注意的是，《合同法》实施后，法院对于很多“被代理人知道无权代理而不作反对表示”的案件，依据《合同法》第 49 条关于表见代理的规定而不是依据《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定判决由被代理人承受无权代理行为之效果。[30]这也从另一个侧面印证了“容忍代理属于表见代理的一种”这一论断。
    笔者认为，既然容忍代理在性质上属于一种表见代理，那么，在《合同法》第 49 条已经对表见代理作专门规定的情况下，不宜再将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍代理。《合同法》第 49 条之规范模式与我国台湾地区“民法”第 169 条有所不同。我国台湾地区“民法”第 169 条第 1 句的前半句规定的“由自己之行为表示以代理权授予他人”（授权表示型表见代理）在语义上难以涵盖容忍代理，因为在容忍代理情形中，被代理人未作任何表示。为了解决容忍代理问题，只能对其作专门规定，即第 169 条第 1句的后半句。《合同法》第 49 条中的“行为人没有代理权”这一表述更具开放性，在语义上可以涵盖“行为人没有代理权，以被代理人的名义订立合同，被代理人知道而不表示反对”（容忍代理）这一情形，因此，没有必要在该条之外另行规定容忍代理。[31]
    将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍代理的弊端在于，法院在依据该项规定作出裁判时可能并没有为其补充构成要件，而是直接以被代理人对代理行为的容忍为由认定发生代理的效果，导致裁判结论欠缺妥当性。反之，将容忍代理纳入《合同法》第 49 条，在表见代理的构成要件框架内判定是否构成容忍代理，更为稳妥。《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句应该解释为默示授权，更准确地说，应该是默示的内部授权，因为该项规定仅仅要求被代理人“不作否认表示”，未要求其有某种积极的可被相对人推断为授权表示的行为，与前述默示的外部授权概念存在较大的差距。将来制定民法典总则时，应该在代理权授予行为之条款下规定默示授权，使其与容忍代理得到更为明确的区分。
    四、在《合同法》第 49 条框架内构造容忍代理的要件
    作为表见代理的一种，容忍代理需要符合表见代理的构成要件。我国民法学界自 20世纪 80 年代后期开始，关于表见代理的特别构成要件，形成单一要件说与双重要件说之对立。单一要件说认为，表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权，或者说相对人有充分的理由相信代理人有代理权，不要求被代理人有过失。[32]双重要件说认为，表见代理有两个特别成立要件，一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权，二是相对人不知也不应知代理人无代理权，即当时有充分理由相信代理人有代理权。[33]笔者认为这两种学说均有缺陷。
    单一要件说过于宽松。相对人的正当信赖固然需要保护，但也不能无条件地予以保护，否则就会走向与绝对意思自治相反的另一个极端。单一要件说仅仅依据相对人有正当信赖这一事实就判定应当由被代理人承受无权代理行为的法律效果，不论此种信赖的产生与被代理人之间是否存在关联性，在某些情形中将会使无辜的被代理人承受不应有的不利益，这样的处理方式在法价值上难以正当化。
    双重要件说过于严格。以被代理人具有过错作为表见代理的构成要件，对于相对人而言过于苛刻。从利益与价值两方面衡量的角度看，在无权代理情形中，对被代理人有利的因素是其未授权代理人实施某项法律行为，即该法律行为不在其自由意志范围之内，对相对人有利的因素是其对代理权具有正当的信赖。权衡之下，相对人这一方的价值份量略轻一些，因为与信赖相比，自由在法价值体系中处于更为重要的位置。为了使双方的价值份量保持平衡，要么需要加重相对人这一方的价值份量，要么需要减轻被代理人这一方的价值份量。相对人这一方的价值份量已无上升空间，因为其已经是善意的，没法做到比这要求更高了。唯一可以做的是减轻被代理人这一方的价值份量，即认定被代理人这一方存在某种负面因素。可供选择的有三种负面因素：被代理人客观上引发了代理权表象，代理权表象是由被代理人风险范围内的因素造成的，被代理人主观上具有过错。相较之下，第三种负面因素的份量更重，以之抵销被代理人原有的价值份量，属于矫枉过正，并不能使双方当事人的价值份量保持平衡。第一种因素欠缺必要的伦理内涵，将导致纯粹的结果主义。第二种因素以现代私法上的风险原则为价值基础，在法伦理上可以正当化，而且以之为表见代理的构成要件可以使被代理人与相对人之间实现价值平衡。
    笔者认为，表见代理的特别构成要件应该包括：存在代理权表象、该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的、相对人对该代理权表象产生信赖而且不存在过失（即相对人是善意的）。我国《合同法》第 49 条所谓的“相对人有理由相信行为人有代理权”其实包含了上述第一个要件与第三个要件，即一方面客观上存在使相对人产生信赖的理由，另一方面相对人主观上确实产生了信赖，而由于该信赖是有充分理由的，所以相对人是无过失的。至于第二个要件，并不处于《合同法》第 49 条的文义范围之内，只能通过漏洞填补确立该要件。
    容忍代理也须符合上述要件。在某些构成要件上，容忍代理有特殊的表现形态。比如，“存在代理权表象”这个要件表现为：被代理人知道他人正在实施无权代理行为而不表示反对。也就是说，被代理人单纯的不作为即构成代理权表象。至于是否要求无权代理行为具有长期性与反复性，在学理上存在一定的争议。德国学者施拉姆在《慕尼黑民法典评注》中通过对相关判例的整理认为，在符合以下条件时，产生容忍代理权：（1）某人虽无代理权，但长期、反复地以代理人的身份出现；（2）被代理人知道这种情况但未加过问，尽管他本来能够过问；（3）相对人在实施系争法律行为时知道代理人长期以来的行为以及被代理人的容忍，如果相对人依据诚实信用原则并兼顾交易习惯可以将被代理人的容忍态度理解为代理人具备了代理权，而且相对人事实上已经作了这样的理解。[34]不过，有些学者认为，容忍代理权的成立不要求代理人长期、反复地以代理人的身份行事，有的时候代理人仅仅在某一次交易中以代理人的身份行事也能成立容忍代理权。[35]有的学者甚至认为，如果相对人在实施法律行为时知道被代理人事实上容忍了该法律行为，则根本不需要代理人的行为具有长期性与重复性，本次容忍就足以构成代理权表象。[36]
    笔者认为，在容忍代理情形中，代理权表象的成立不应以无权代理行为的长期性与反复性为必要，充其量只能将其作为判定相对人是否有过失的参考因素（而不是必备因素）。只要被代理人在无权代理人实施系争代理行为时容忍了该行为，即可认定为存在代理权之表象。如果被代理人在此前多次容忍代理人的行为，而且相对人知道这种情况，那么据此即可以判定相对人是无过失的。否则，还需要考察其他情事以判定相对人是否存在过失，从而认定是否构成表见代理。
    就容忍代理而论，只要认定存在代理权表象，即可同时认定该表象是被代理人风险范围内的因素导致的，因为该表象之成立要求被代理人明知他人正在实施无权代理行为而不表示反对，被代理人当时只要表示反对即可阻止代理权表象之产生，这对他来说是轻而易举的，易言之，代理权表象是否产生完全由被代理人控制，当然应由他自担风险。
    关于相对人过失的认定，应该采用客观的判定标准，即一个品行端正、勤谨的交往参与者应有的合理注意。这是抽象轻过失而不是重过失的判定标准，轻过失就足以使相对人成为非善意的。法律不保护“轻信”。即便被代理人明知无权代理人正在实施代理行为而未作反对表示，而且相对人知道这一情况，关于代理权是否存在，如果有疑点，相对人仍然有义务向被代理人询问情况。比如，甲、乙是夫妻，丙是其子，甲乙共有一房屋。某日，甲、丙协商该房屋归丙所有。丙起草协议，甲乙均在场，甲在协议上签了自己的名字和乙的名字，乙当时知道甲擅自替她拿主意将房子给丙，但碍于面子，未当场表示反对。此后房屋由甲乙居住，数年后甲死亡，乙主张当初的协议无效，因为未经其签字。在该案中，签订协议时乙在场但却没有亲自签字，这是一个疑点，丙如果足够谨慎，应该询问乙是否同意赠与房屋，毕竟赠与房屋是一项重大的财产处分行为。从这个意义上说，丙有过失，不能成立容忍代理。
 
 
 
注释:
[1]民法通则讲话编写组：《民法通则讲话》，经济科学出版社 1986 年版，第 59 页；顾昂然：《民法通则概论》，北京师范学院出版社 1988 年版，第 67 页。
[2]江平等编：《中华人民共和国民法通则讲话》，中国政法大学出版社 1986 年版，第 116 页。
[3]唐德华等：《中华人民共和国民法通则讲话》，法律出版社 1986 年版，第 75-76 页。
[4]1986 年 4 月 2 日第六届全国人民代表大会第四次会议上，王汉斌代表全国人大法工委对《中华人民共和国民法通则（草案）》作了说明，指出该草案是在 1982 年起草的民法草案（第四稿）的基础上起草的。
[5]参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社 2003 年版，第 378-568 页。
[6]中国社会科学院法学研究所民法研究室编：《外国经济立法选编：苏俄民法典》，中国社会科学出版社 1980 年版，第 23 页。
[7]佟柔：《中国民法学：民法总则》，中国人民公安大学出版社 1990 年版，第 297 页。
[8]郭明瑞主编：《民法（第 2 版）》，高等教育出版社 2007 年版，第 140 页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 276 页；龙卫球：《民法总论（第 2 版）》，中国法制出版社 2002 年版，第 589 页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社 1998 年版，第 307 页；孔祥俊：《表见代理的适用》，《法学研究》1991 年第1 期。
[9]李永军：《民法总论》，法律出版社 2006 年版，第 706-707 页；李建华等：《民法总论》，科学出版社 2007 年版，第202 页。
[10]梁慧星：《民法总论》，法律出版社 2001 年第 2 版，第 257 页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003 年版，第 691 页。
[11]参见上海市第一中级人民法院对“珠海经济特区恒通生物工程制药公司与上海海济医药生物工程有限公司、中国科学院上海细胞生物学研究所技术转让合同纠纷案”作出的“(2001)沪一中知初字第 165 号”判决。
[12]参见广州市番禺区人民法院对“广东申星化工有限公司与余某、马某、龚某买卖合同纠纷案”作出的“(2004)番民重字第 16 号”判决。
[13]参见上海市第一中级人民法院对“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”作出的“(2004)沪一中民三(商)初字第 274 号”判决。
[14]参见北京市第一中级人民法院对“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”作出的调解书。
[15]参见上海市高级人民法院对“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”作出的“(2005)沪高民二(商)终字第 91 号”判决。
[16]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9.Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2004, S.528-529；[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 261-263 页。
[17]代理权授予行为有两种方式，一是内部授权，二是外部授权。内部授权即被代理人向代理人作出授权的意思表示，外部授权即被代理人直接向第三人作出将代理权授予代理人的意思表示
。参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 861 页。
[18]MünchKomm/Schramm, §167 Rn.38ff.
[19][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 892 页。
[20]MünchKomm/Schramm, §167 Rn.37ff.
[21]MünchKomm/Schramm, §167 Rn.40ff.
[22]Erman/Palm, §167 Rn.11.
[23]Christoph Hirsch, Der Allgemeine Teil des BGB, 6.Aufl., Carl Heymanns Verlag, K?ln, 2009, S.318.
[24]Christoph Hirsch, a.a.O., S.320-321.
[25]MünchKomm/Schramm, §167 Rn.38ff.
[26][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 709-710 页。
[27][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 892 页；Christoph Hirsch,a.a.O., S.321.
[28]Vgl. MünchKomm/Schramm, §167 Rn.50; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9.Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2004, S.894.
[29]我国台湾地区“民法”第 169 条第 1 句的后半句明确规定了容忍代理，将其定性为一种表见代理，其构成要件除了被代理人的主观要件之外，与其他情形中的表见代理相同。
[30]比如河南省高级人民法院对“信阳市平桥区申平砌块与中国建筑第七工程局第五建筑公司信阳广电中心综合楼项目经理部、中国建筑第七工程局第五建筑公司工程款纠纷案”作出的“(2008)豫民再字第 00107 号”判决；海南省海南中级人民法院对“何某、孙某等人财产损害赔偿纠纷案”作出的“(2002)海南民二终字第 262 号”判决。
[31]从《合同法》的立法史料看，《合同法草案（全民讨论稿）》第 49 条规定：“代理人超越代理权或者代理权终止后仍然以本人名义订立合同，或者本人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示的，除相对人有过失的以外，该代理行为为有效。”该条与《合同法》第 49 条的区别在于，《合同法》第 49 条规定的无权代理表现形态有三种，即没有代理权时的无权代理、越权代理、代理权终止后的无权代理，而该条规定的无权代理表现形态是容忍代理、越权代理、代理权终止后的无权代理。在《合同法草案》最终审议通过时，立法者将容忍代理改为没有代理权时的无权代理，使其更具普适性。这表明，把容忍代理定性为一种表见代理是符合立法者本意的。
[32]章戈：《表见代理及其适用》，《法学研究》1987 年第 6 期；孙鹏：《表见代理构成要件新论———以被代理人的过错问题为中心》，《云南大学学报（法学版）》2004 年第 1 期；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社 1998 年版，第 306 页；李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社 2009 年第 2 版，第 506-507 页。
[33]尹田：《论表见代理》，《政治与法律》1988 年第 6 期；尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2000 年第 5 期；龙卫球：《民法总论（第 2 版）》，中国法制出版社 2002 年版，第 589 页。
[34]MünchKomm/Schramm, §167 Rn.47.
[35]Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2.Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen,2006,S.585.
[36]Erman/Palm, §167 Rn.15.