论违约救济中徒然支出的费用的补偿：必要性与路径选择

    2.以何者抵偿费用
    依赢利性推定理论，债权人支出的费用将在债务人正常履行合同时被“赚回”，这一见解不适用于系争合同并非以赢利为目的的场合。故此，有必要作观念上的转换，即用以抵偿费用的并非赢利，而是包括非财产利益在内的期待利益。这一转换与非财产损害得到金钱赔偿的限制性立场并不矛盾。比如，依《德国民法典》制定者的看法，限制非财产损害的金钱赔偿的基本理由有二：其一，对非财产损害作金钱赔偿会将非物质利益与物质利益置于同一层次，导致非物质利益的商业化，此与较佳的国民阶层所持的观念不合；其二，如承认非物质利益遭受侵害后可以得到金钱赔偿，法官将享有过大的自由裁量权。[55]针对前一个反对理由可以辩称，非商业性合同的债权人获得费用补偿并非是对其非物质性利益进行了商业化，而只是承认非商业性利益的价值至少高于已经支出的费用，从而在后者的额度上，债权人应得到赔偿。至于非商业性利益的价值之超出费用的部分，并未以金钱为尺度加以评判。如此，非物质利益的超然地位可得维持。就后一个反对理由而言，由于已经支出的费用是确定的、易于举证的数额，并无因为法官需要对非物质性利益进行估价而享有过大的自由裁量权之虞。
    （三）修正的赢利性推定理论：笔者的路径选择
    由上文可见，将债务人的缔约行为确认为致害行为，而将支出费用界定为损害，致力于使债权人处于未订立合同状态的信赖理论，有着严重的缺陷：其对作为期待利益赔偿主要根据的意思理论的解读有失片面；正义理论层面的赔偿正当性分析存有偏差；对期待利益赔偿的工具性质的论证有混淆概念之弊；对于损害、致害行为、因果关系的理解亦有舛误。除此之外，信赖理论尚有以下不足：第一，信赖理论的支持者多将费用补偿与以缔约过失责任为根据的赔偿（或英美法上以允诺禁反言为根据的损害赔偿）、通过与第三人缔结合同可取得的利益的赔偿笼统地涵盖在信赖利益名义之下加以讨论。实则这几种情形差异很大。后两者属纯粹经济损失范畴，[56]其中通过与第三人缔结合同可取得的利益为机会成本性质，通常不得请求赔偿，合同不成立或无效场合的缔约成本等损失的赔偿有别于费用补偿的是，参与缔约的对方不法地从事了致合同不成立或无效的行为，此行为系赔偿的根据所在。第二，信赖理论难以对费用补偿的两个限制因素，即非违约方缔结了本合同以及与非违约方订立合同的目的本来无从达成，做出合理的说明。反之，以修正的赢利性推定理论为基础则易于阐明之。费用补偿既为期待利益赔偿的变通做法或者说低标准的期待利益赔偿措施，倘期待利益无从实现或为负数，费用补偿自然受其影响。再者，依信赖理论，赔偿的目标是置债权人于未订立合同的状态。将此项见解用于实际，有时会产生颇为牵强的结论。比如，在美国的 Sullivan v. O’Connor 一案（此案的重点不在于费用补偿）中，原告作鼻子整形手术失败。法院依信赖利益理论判被告医生赔偿手术费、原告因进行三次手术而遭受的痛苦的抚慰金，以及因原告的鼻子术后反倒不如从前而发生的损失费。[57]令人疑惑的是，既然审理此案的法官自信能够对鼻子状况的恶化和手术痛苦作金钱估价，何以其不判赔数额无疑会更高的以期待利益为标准的金钱赔偿，而是固执地帮助原告“回到从前”？
    反之，期待利益会以多种方式使支出的费用得到抵偿的观念，简单而清晰地说明了费用补偿的理据，即无论非违约方订立合同的目的为何，其期待利益一般不会低于支出的费用，而这些费用在债务人如约履行的情况下本会得到填补。另外，修正的赢利性推定理论也理顺了损害、致害行为、因果关系等构成要件问题。相较于信赖理论，其为较为妥当的路径。
    四、费用补偿问题与中国法：简评与规制建议
    上文关于费用补偿的必要性与补偿的路径选择的分析，旨在为我国费用补偿问题的处理提供助力。故此，对国内现有研究状况当有所认识。关于费用补偿问题，我国学者进行探讨的不多，但亦有所涉猎。概括而言，对此有一定研究的学者多对富勒的信赖理论作了详略不一的介绍，并主张以该理论为根据处理费用补偿问题。[58]另有个别学者倾向于避开讨论到底债权人可以主张信赖利益还是履行利益的赔偿，而就事论事地处理成本与费用损害赔偿问题。[59]这两种立场均难令人认同。就后者而言，因有着切实的学理基础的法律制度方具有正当性、妥当性，故回避态度不足取。至于国内学者一般遵从信赖理论，或许是因为富勒的信赖理论有着巨大影响，从而对其缺乏应有的反思。实际上，如前所述，信赖理论有着诸多缺陷。它对信赖利益赔偿的证成借助了矫正正义观念，此外更多的是以破代立，而其对期待利益赔偿的破无论是在意思理论的把握上，还是在期待利益赔偿正当程度的理解以及期待利益赔偿的工具性质的定位上均论证乏力。此外，信赖理论对于损害、致害行为与因果关系等构成要件的界定也未臻精确。相反，自费用抵偿的途径以及以何者抵偿费用两方面对赢利性推定理论进行修正之后，可以顺畅无碍地处理费用补偿问题，合理地解释赔本合同与订立合同的目的因其他原因无从实现这两个赔偿限制因素，并且无在信赖利益的名义下处理性质颇为不同的法律问题之虞。因此，我国宜以修正的赢利性推定理论处理费用补偿问题。
    至于如何对费用补偿问题做出回应，大致有两种方式。一是在现行法的基础上凭借解释论处理之。《民法通则》与《合同法》均在条文中提到了违约损害赔偿的范围。前者第112 条第 1 款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”后者的措词与之相仿，其第 113 条第 1 款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”单就文义而言，债务人违约后，债权人支出的费用无法得到填补也可谓“因此（违约）所受到（造成）的损失”。此外，可进而在解释论上明确费用补偿的构成要件、赔偿限制等问题。若为明晰起见，则宜以司法解释规制费用补偿问题。相应的条文可以是：“债权人可以不请求全面的期待利益赔偿，而请求补偿其为准备履行合同等原因而支出的合理费用。倘违约方能够证明假如合同如约履行，债权人本来会遭受损失，补偿额应作相应的扣减。即使债务人未违反义务，支出费用的目的也无法达到的，债权人不得请求补偿。”[60]此一表述的要点在于：第一，明确费用补偿与全面的或者说正常情况下的期待利益赔偿为择一关系，前者是无从采用后者时的替代性手段。第二，未正面言及费用补偿请求权的构成要件，但由于其为期待利益赔偿请求权的替代者，故构成要件基本相同，包括债务人不履行、不履行与损害间有因果关系，不过损害并非是指债务人如约履行时本可取得的利益，而是指已经支出的费用无法得到填补。第三，明确了费用补偿的主要限制因素：所支出的费用应当是合理的。倘债权人为受领对方的履行或为使用合同标的而支出极不相称的昂贵费用，则不应就全部费用获得补偿。比如，购画者为价值 1000 元的画购置了价值 10000 元的画框，不应就全部费用得到补偿；[61]如果债务人能够证明债权人与之签订的合同乃亏本合同，应依亏损比例对履行准备费用的补偿作适当的扣减，否则债权人将会处于较之债务人如约履行更好的境地；倘在债务人如约履行的情况下，债权人支出费用的目的亦无从达到，则不能将目的受挫的风险分配给债务人，而是应由债权人承担费用损失。
 
 
 
注释:
[1]之所以采补偿一词，是因为依本文的见解（可谓修正的赢利性推定理论，详见本文之第三部分），费用的支出并非损害，故无从言及费用赔偿，只不过在期待利益难以估算时，可认为该利益至少与费用相等。因此，可在费用的额度上判被告赔偿。
[2]Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Verlag C. H. Beck oHG, 2002, S. 163.
[3]富勒将信赖利益分为固有性（essential）信赖利益与附带性（incidental）信赖利益。前者是指原告通过合同所能获得的好处的“代价”，包括对双务合同中明示或默示条件的履行、对订立单务合同的要求所要求的行为的履行、在以上两种情形中所做的履行准备以及因缔结此合同本身所受的损失。后者不是被告履行的代价，是在合同订立后自然地发生的，并且可以假定是可预见地发生的，如 Nurse v. Barns 案中原告承租人所存储的货物。在美国，富勒的这一分类后来得到广泛的接受，并为《合同法重述》（第二次）第 349 条所采：为准备履行或履行而支出的费用，为并存（collateral）交易做准备而支出的费用。固有性信赖利益与附带性信赖利益大致与本文所列第一、第四种费用相对应，故涵盖面有限。关于富勒所做的区分，见[美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（一），韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 7 卷），法律出版社 1997 年版，第 441 页以下。
[4][12][14][美]范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 791 页，第 826 页，第 827 页。
[5]所谓徒然支出的费用，即德国法上所说的 vergebliche(od. entwertet, fruchtlos, nutzlos) Aufwendungen，英美法上的对应术语为 wasted(abortive) expenditures(expenses)。为便捷计，以徒劳费用或徒糜费用名之均无不可。对于本文所述的情形，英美及德国法上也经常使用信赖利益、消极利益、信赖损害（reliance interest, negatives Interesse, Vertrauensschaden）等词。不过，有些论者以为，信赖利益尚可涵盖债权人倘不与债务人而与第三人签订的合同可以取得的利益。实则此种利益的赔偿一般应予否定。另外，使用信赖利益等措词者也多持本文所反对的信赖理论。因此，本文未采信赖利益等表述方式，而是称徒然支出的费用。
[6]Müller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen, Dunker & Humblot GmbH,1991, S. 94; Atiyah & Smith, Atiyah’s Introduction to the Law of Contract, Oxford University Press, 6th ed., 2006, p. 406.
[7]该条规定：“超出证据以合理的确定性允许确立的数额的损失不可获赔。”
[8]Blum, Contracts: Examples and Explanations, 2nd ed., Aspen Law & Business, 2001, p. 608.
[9]Müller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen, S. 94.
[10]Scott & Kraus, Contract Law and Theory, 3rd ed., Matthew Bender & Company, Inc., 2002, p.1034.
[11]Murray, Murray on Contracts, 4th ed., Matthew Bender & Company, Inc., 2001, p. 793.
[13]Calamari & Perillo, The Law of Contracts, 4th ed., West Publishing Co., 1998, p. 554.
[15][美]伊曼纽尔：《合同法》（英文影印版），中信出版社 2003 年版，第 333 页。
[16]Murray, Murray on Contracts, p. 793.
[17]可行的做法是以原告可能获得的利润为出发点，之后再进行扣除以体现原告获得利润的可能性的大小。比如，在英国 1911 年的 Chaplin v. Hicks (2 K. B. 786)案中，经由公众投票，五十位女性被选中参加选美比赛，其中的十二人将根据访谈中的情况成为优胜者并获取奖金。原告被作为主办方的被告剥夺了参加访谈的机会。该比赛的奖金总额为 7488 英镑，按参赛人数平均每人约为 150 英镑（7488/50）。法院最后判决被告赔偿原告 100 英镑。
[18]Murray, Murray on Contracts, p. 794.
[19]Murray, Murray on Contracts, p. 791; Müller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen, S. 95.
[20]对于非以赢利为目的的合同的债权人究以何种方式主张违约救济为宜，英美法缺乏足够的关注，德国法则颇为重视，而迄今最为知名的案例当属 1986 年的市政会议厅案（BGHZ, 71, 234）。该案的原告为一右翼团体，其与被告城市签订了租赁后者的市政会议厅以举办政治集会的合同。其后被告拒绝履行合同，致政治集会无法进行，而原告已支出费用（含宣传开销、酬金支出、住宿费、餐饮费、交通费等）若干。
[21]Bamberger-Roth/Grüneberg(2003), § 284, Rn. 3.
[22]Müller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen, S. 99, 104.
[23]除英美法、德国法明确地对已经支出的费用予以规制外，丹麦法、希腊法亦有相应举措。See Lando & Bealeeds, Principles of European Contract Law: Parts Ⅰ and Ⅱ, Kluwer Law International, 2000. p.441.
[24]Leonhard, Der Ersatz des Vertrauensschadens im Rahmen der vertraglichen Haftung, AcP 199(1999), 660, 666.
[25]时任杜克大学法学院教师的富勒与其学生助研帕迪尤合著该文的契机是，院方提供专项资金推动师生科研合作。1991 年，帕迪尤回忆称，富勒是论文理论构造的设计师与主要作者，自己所做的工作是广泛研究相关的美国与英国案例、准备脚注并起草旨在探讨其时相关判例法的论文第二部分之大部。See Shapiro, The Most-Cited Articles from The Yale Law Journal, 100 Yale Law Journal(1991), 1449, fn. 118.
[26][美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（一），韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 7 卷），法律出版社 1997 年版，第 413 页以下。
[27][28][29][30][40][美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（一），韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 7卷），法律出版社 1997 年版，第 416 页，第 421 页，第 422 页，第 423 页，第 418 页。
[31]论文第二部分的中译本可见[美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（二），载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 11 卷），法律出版社 1999 年版，第 198-257 页。
[32]这些情形包括：确定性要求排除以期待利益为标准计算损害赔偿、以期待为标准计算损害赔偿会给允诺人施加不适当的负担、合同的履行受到了外在情事的干扰（如履行不能和合同受挫等）、合同的表述或法律效力不完善、涉及非商业性标的的交易等。
[33]该条规定：“在卖方迟延交付货物之时，买方可以选择是在基于迟延履行的损害赔偿之外同时要求履行，还是替代履行要求基于不履行的损害赔偿或者放弃合同，如同该合同未被订立一样。”
[34]Müller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen, S. 48. 应当指出的是，借助赢利性推定理论加以处理的案件，早期有许多与已提供的给付有关。这是因为，在德国债法改革前，损害赔偿与合同解除不得并用；债法改革后，由于《德国民法典》第 325 条规定损害赔偿与合同解除可以并用，已提供的给付的返还已不再属于费用补偿的范畴，而由解除制度加以处理。
[35]Bunzel, Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen im modernisierten Schuldrecht, Peter Lang GmbH,2007, S. 7.
[36]Müller-Laube,Vertragsaufwendungen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung, JZ, 1995, 538,539.
[37]Unholtz, Der Ersatz frustrierter Aufwendungen“ unter besonderer Beruücksichtigung des § 284 BGB, Dunker & Humblot GmbH, 2004, S. 68.
[38]Unholtz, Der Ersatz ?frustrierter Aufwendungen“ unter besonderer Beruücksichtigung des §284 BGB, S. 68.
[39]Schackel, Der Anspruch auf Ersatz des Negativen Interesses bei Nichterfüllung von Verträgen, ZEuP 2001, 248, 249ff.
[40]Stoppel, Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB, Dissertation, Uni Köln, 2003, S. 15.
[41]Bunzel, Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen im modernisierten Schuldrecht, S. 13.
[42]Huber, Leistungsstörungen, Bd. Ⅱ, J. C. B. Mohr, 1999, S. 273.
[43]该理论于 1907 年由著名民法学者 Andreas von Tuhr 提出。其基本主张是，债权人为之支出费用的目的因债务人的不当行为而不能达到，费用因受挫而应被视为损害。见 Schneider, § 284 BGB—zur Vorgeschichteund Auslegung einer neuen Norm, Dunker & Humblot GmbH, 2007, S. 194.
[45]Barnett, A Consent Theory of Contract, 86 Columbia Law Review (1986), 269, 272.
[46][47][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆 2003 年版，第 134 页，第 138 页以下。
[48]Gordley, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. 7, Contracts in General, Chap.2, Contract in Pre-Commercial Societies and in Western History, J. C. B. Mohr, 1997, p. 16.
[49]Smith, Contract Theory, Oxford University Press, 2004, p. 143, 391. 哲学学者亦有同样看法。见余纪元：《亚里士多德伦理学》，中国人民大学出版社 2011 年版，第 140 页。
[50][美]伊特韦尔等编：《帕尔格雷夫经济学大辞典》，第三卷，经济科学出版社，1996 年版，第 769 页以下，机会成本词条（执笔者詹姆斯•布坎南）。
[51]债权人丧失通过与第三人缔约可取得的利益属于纯粹经济损失，该损失的赔偿性质为侵权损害赔偿。鉴于一般财产利益无社会典型公开性等因素，责任的成立应以债务人知道债权人与第三人可能缔约、债务人与债权人缔约旨在挫败债权人与第三人的交易等事实为前提。
[52]附言之，富勒所认为的法院判赔期待利益的第二个原因，即“判赔期待利益也是促进对商业协议的信赖的需要”，也存在着概念混淆。从上下文来看，该表述中的信赖实际上对应于期待利益，而不是使债权人处于假如合同未订立的状态意义上的信赖（利益）。
[53]Stoppel, Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach § 284 BGB, S. 13.
[54]Staudinger/Otto(2009), § 284, Rn. 18.
[55]Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., J. C. B. Mohr, 2003, S. 426.
[56]笔者此前论述过合同不成立或无效型缔约过失责任的侵权责任（具体而言为造成了纯粹经济损失的侵权责任的一个类型）的性质。见张金海：《耶林式缔约过失责任的再定位》，《政治与法律》2010 年第 6 期。
[57]Hillman, Principles of Contract Law, Thomson Reuters, 2nd ed., 2009, p. 174.
[58]参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社 1999 年版，第 169 页以下，第 481 页以下；韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社 2011 年版，第 621 页；李永军：《合同法》（第三版），法律出版社 2010 年版，第 555 页以下；王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社 2003 年版，第 623 页以下。
[59]许德风：《论合同法上信赖利益的概念及对成本费用的损害赔偿》，载《北大法律评论》（第 6 卷第 2 辑），北京大学出版社 2005 年版，第 701 页。
[60]此处的建议系借鉴《德国民法典》第 284 条及美国《合同法重述》（第 2 次）第 349 条（基于信赖利益的损害赔偿）而来。后者规定：“作为第 347 条（该条为关于期待利益赔偿的规定）规定的损害赔偿计算方法的一个替代做法，受害方有权请求基于信赖利益的损害赔偿，包括准备履行或履行时支出的费用，并扣除违约方能以合理的确定性证明如果合同得到履行，受害方本来会遭受的损失。”
[61]Looschelders, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Carl Heymanns Verlag, 2009, S. 235.