“赔礼道歉”的异化与回归
来源:岁月联盟
时间:2014-06-25
首先,作为市民社会基本法的民法规范固然有其坚实的道德基础,但民法的道德化或对民法体系内部道德原则的强调,并不意味着要将所有的道德规范都纳入到民法当中,恰恰相反,不当的道德法律化、不加选择的道德民法化更容易导致民法道德基础的流失。在此,不得不提及一个老生常谈却又历久弥新的话题,即法律与道德的关系。富勒在 《法律的道德性》一书中曾经将道德区分为愿望的道德和义务的道德,他认为:“愿望的道德在古希腊哲学中得到了最明显的例示,它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。”“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话,那么义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。”[12](P7-8)很显然,法律作为最低限度道德的体现,只能将义务的道德纳入其中。“不能把较高的道德要求法律化,不能用法律制裁来对付所有的道德上的恶行,只是在维护基本社会秩序所必需的条件下,法律才会强制执行最低限度的公共道德。”[13](P427)而源自人的良心的内疚感或负罪感、以获得满意的自我界定为目的的赔礼道歉,应当属于一种 “善的生活道德”、“愿望的道德”范畴。
其次,主张赔礼道歉可以最大程度修复受害人的精神创伤,并认为 “对于精神性的损害用金钱损害赔偿的方式进行救济不仅不道德而且不充分”[10],实乃是有失偏颇。不可否认,在现实生活中的确存在 “为讨个说法”而诉诸法院的情形,但因此认为赔礼道歉较之金钱损害赔偿的方式对受害人的救济更加充分,则缺乏普遍性和客观性。所谓精神损害,本质上是指人所感受的痛苦。就痛苦而言,其具有无可弥补性的特征。正如我国台湾学者曾世雄先生所言:“人类所感受之痛苦,纵嗣后不再感到痛苦,但已发生并已感受之痛苦,就痛苦之当时言,将永远烙存。痛苦纵嗣后不再,仅止乎痛苦,自某嗣后之时点起消灭而已,绝无溯及使已发生之感受之痛苦,自始不存在。”[14](P134)精神损害或者说非财产损害的这种无可弥补性特征,彻底排斥了恢复原状的可能,而只能采取 “拟制恢复”的方法。赔礼道歉是一种精神抚慰,金钱赔偿本质上也是一种精神抚 慰, 只 不 过 其 采 用 了 物 质 抚 慰 的 形式。[15](P195-205)在这一点上,赔礼道歉与金钱赔偿根本不存在任何道德上之优劣的问题,而哪一种责任方式更加充分,或许因个案当事人主观感受的不同而有结论上的差异,但客观来看,金钱赔偿更加符合现代社会理性的求偿意识。
再次,主张赔礼道歉可以实现对侵权人的惩罚或教化,则是严重违背了逻辑常识。前已述及,赔礼道歉的来源在于人的内疚感或者说负罪感,最终源自人的良心。是否认为自己应当道歉、是否选择通过道歉实现良心解脱、获得满意的自我界定,完全属于行为人的内心自由。“只有经过内心的审视判断后,与我们自己相关的良心的恰当的轮廓和大小才能够被真正地看清楚,或者说,只有这样,我们才能够对我们自身利益和他人利益作出恰当合理的比较。”“理性、道义、良心、内心中的那个居民、内心的那个人,才是判断我们行为的伟大法官和仲裁者。”[16](P138-140)因此,每个人心中都有一杆秤,都有权利对正义与非正义作出自己的价值判断,每个人自己才是自身利益的最佳判断者,以所谓强制的赔礼道歉对行为人进行内心惩罚或道德教化,实在是有点儿一厢情愿。
(三)宪法的视角:更大的问题
1.日本及韩国的宪法判例引发的争论
前已述及,在日本以及韩国的民法上,倾向于将 “恢复名誉的适当处分”解释为 “道歉广告”,在两国的司法实践中也曾有过相关的判例。但是,两国涉及 “道歉广告”的判例均曾引起过“是否符合宪法”的争议。
例如,在日本曾发生过这样的判例:在众议院议员选举期间,被告在其发表的政见广播中攻击原告曾经在副知事任职期间受贿,对此,法院命令被告作出 “上述广播及报道与事实不符,伤害了贵方的名誉,给贵方添了麻烦。在此表示歉意”这样一种意思的谢罪广告。对于该事件,最高裁判所判决 (最高裁判所1956年7月4日判决,载 《最高裁判所民事判例集》第10卷第7号第785页)认为该命令是合宪的,但也有两位法官认为其违宪。对于所谓的 “道歉广告”,反对意见通常认为,道歉或称谢罪这一行为是伦理判断、感情和意思的表露,对谢罪者本人是具有屈辱意味的行为,所以命令谢罪广告不仅违反保障良心自由的宪法第19条 (思想以及良心的自由不受侵害),而且脱离了作为近代社会中可以施加司法强制的事项范围。另有学者指出,在日本的宪法学说上,道歉公告违宪的观点更加有力,更能站得住脚。(注:对于该问题在日本宪法学说上的观点,可参见君塚正臣:《表述导致的侵权行为和宪法的第三人效力论》,载 《横滨国际经济法学》,12卷1号、1卷2号;转引自圆谷峻:《判例形成的日本新侵权行为法》,151页注释4,北京,法律出版社,2008。)
在韩国也曾发生过一则赔礼道歉广告被宪法法院认定违宪的判例。在该案件中,请求人以韩国某报社的报道侵害了自己的名誉为由,向民事地方法院提起损害赔偿请求,并要求该报社根据《韩国民法典》第764条作出赔礼道歉的广告。作为被告的某报社以 《韩国民法典》第764条违反宪法为由向法院提出违宪提请申请,但其请求被法院驳回,随后,某报社向韩国宪法法院提出宪法诉愿请求。韩国宪法法院最终于1992年4月1日作出判决,认定 《韩国民法典》第764条规定的恢复名誉的处分中包括赔礼道歉广告处分违反宪法。韩国宪法法院在判决中认为:赔礼道歉行为应源于合理的伦理判断、感情和意志,是一种从心底里发出的自发行为,这种表白才是社会的美德。而强制当事人违心作出赔礼道歉是一种使之被迫认罪的形式,是强制要求当事人以歪曲自己的忍受心为代价而表示所谓 的 良 心 自 由,造成良心自由价值的扭曲,造成外部与内心不一致的 “二重人格”,违反了禁止强迫良心的宪法原则;同时,在存在其他恢复名誉措施的条件下,强制的赔礼道歉不仅不符合立法目的,也是不必要的。(注:关于该宪法判例的案情概要及裁判要旨,参见韩大元:《韩国宪法法院关于赔礼道歉广告处分违宪的判决》,载 《判解研究》,2002(1)。)
2.我国台湾地区 “司法院”第656号大法官解释(注:关于我国台湾地区 “司法院”第656号大法官解释的释文、理由书、部分大法官的意见书以及所涉及的相关判例,详见 “法律法源网”,http://www.lawbank.com.tw/indes.php。)
在我国台湾地区的司法实务中,出现过不少“以道歉广告作为恢复名誉之适当处分”的判例。在最为著名的 “吕某诉台湾某周报”的案件中,台湾 “最高法院”在三审中最终驳回了某周报的上诉 (“最高法院”九十三年度台上字第八五一号判决),支持了二审 “台湾高等法院”的判决(“高等法院”九十一年上字第四○三号判决),判令一审被告台湾某周报将 “道歉声明”及判决主文和理由刊登于 《中国时报》、《联合报》、《自由时报》、《工商时报》头版一天。之后,某周报以台湾 “民法”第195条第1项及上述判决等违宪为理由,向台湾 “司法院”提出 “释宪申请”。其争议的焦点在于:台湾 “民法”第195条第1项后段由法院为恢复名誉之适当处分是否合宪?我国台湾地区 “司法院”大法官于2009年4月3日作成 “释字第656号解释”,释文指出,所谓恢复名誉之适当处分,如属以判决命加害人公开道歉,而未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之情事者,即未违背 “宪法”第23条比例原则,而不抵触宪法对不表意自由之保障。在理由书中,大法官对该释文作出进一步的说明:首先肯认 “宪法”第11条保障人民之言论自由,该言论自由不仅包括积极之表意自由,也包括消极之不表意自由;但转而指出,如果在侵害名誉的案件中,为恢复受害人的名誉有限制加害人不表意自由的必要,则应当就不法侵害人格法益情节之轻重与强制表意之内容等,审慎斟酌而为适当决定,以符合 “宪法”第23条所规定的比例原则。而针对这一 “审慎斟酌”的过程,理由书进一步指出:法院在原告声明之范围内,权衡侵害名誉情节之轻重、当事人身份及加害人之经济状况等情形,认为诸如在合理范围内由加害人负担费用刊载澄清事实之声明、登载被害人判决胜诉之启事或将判决书全部或部分登报等手段,仍不足以恢复被害人之名誉者,法院以判决命加害人公开道歉,作为恢复名誉之适当处分,则并没有逾越必要之程度;如果在要求加害人公开道歉涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严的情况下,则属于过度限制公民的不表意自由、逾越恢复名誉的必要程度。
尽管该号大法官解释最终并不认为所涉案件判决赔礼道歉有违宪法,但必须指出的是,依据该解释,并非所有的侵害名誉权案件都可以直接判定赔礼道歉,法官必须于个案中作相应的利益衡量,只有在刊登澄清声明或公开判决书仍不足以恢复被害人名誉时,才可以使用赔礼道歉的责任承担方式。同时亦需要说明的是,该解释在作出之时,十五位大法官中有相当部分大法官持反对意见。例如,大法官许宗力就明确指出:法官进行利益衡量的最基本要求是不得偏袒任何一方基本权,致作出全有或全无之认定,而是必须在对双方基本权尽可能兼顾、尽可能都伤害最小的前提下作出适当之调和,以避免对任一方基本权造成过度侵害,否则将构成错误、违宪的利益衡量,而强迫登报公开道歉作为恢复名誉之适当处分之一种,明显不是在对双方基本权尽可能兼顾、尽可能都伤害最小的前提下所作出之适当调和,而是明显错误、违宪的利益衡量。因受害人一旦赢得侵害名誉诉讼,通常胜诉判决本身就已还其公道,恢复其名誉。如考量个案情形,为恢复名誉而有进一步让胜诉判决广为周知之需要,则充其量采取诸如由法院判令败诉之加害人负担费用,刊载澄清事实之声明,或被害人胜诉判决之启事,或将判决书重要内容登报等手段,即为已足,因为这些手段,都是既可以达成恢复被害人名誉之目的,又不致对加害人之不表意自由、人格权与良心自由等构成侵害的两全其美手段,根本无须命令公开道歉。强迫公开道歉于恢复被害人名誉之外,所产生的副作用实在太大、太强了,此种解释方式或许迎合了一般人的朴素法感,但站在宪法高度看,天秤明显严重偏向一方,难谓是对相冲突基本权所作之适当调和。
3.评析
日、韩两国的宪法判例及我国台湾地区 “司法院”的大法官解释,对于我们理解和认识赔礼道歉是否应当作为一种民事责任承担方式有重要的启发和借鉴意义。学理上赔礼道歉的道德属性与法律责任存在天然的矛盾前已述及,而从该宪法判例所折射出的一个重要问题——“民法与宪法关系”的角度出发,我们必须意识到,作为 “高级法”的宪法位于整个法律体系金字塔的顶端,具有最高的法律规范效力,成为形式上法律效力的来源[17],宪法所规定的基本权利尽管不能被直接适用于私法实践,但民事权利、民事制度的构建不得与宪法价值体系相冲突,民法规范的适用与解释也必须尊重和顺应宪法精神。尽管上述判例在结论上并未达成一致,但即使是在判决赔礼道歉并不违宪的判例中,也存在着各种不同意见的激烈碰 撞。透过我国台湾地区 “司法院”第656号大法官解释,我们更是可以发现在将赔礼道歉解释为合宪背后所采取的极为小心谨慎的态度,强制赔礼道歉仅能作为 “最后的手段”且在不涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严的情况下使用。而在笔者看来,这种 “最后的手段”在实际生活中究竟有多大的适用可能性是充满疑问的,法官在决定使用这种 “最后的手段”以及判明“是否属于涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严的情况”时所必须作的利益衡量和价值判断亦是十分复杂且异常艰难的。
从这个意义上来说,我国侵权法无视强制赔礼道歉与宪法上基本权利所可能发生的冲突,而直接将赔礼道歉规定为一种民事责任承担方式的非合理性是显而易见的。
(四)责任承担方式体系的逻辑混乱:赔礼道歉与消除影响、恢复名誉
就责任承担方式的内部体系而言,赔礼道歉与同为责任承担方式的消除影响、恢复名誉之间在逻辑上存在一定的混乱。
《民法通则》第134条将消除影响、恢复名誉与赔礼道歉区分为两种责任承担方式,《侵权责任法》第15条采取了同样的做法,只是在出现的先后顺序上有所调整。虽然区分为两种不同的责任承担方式,但在司法实践中,其适用情形均在精神性人格权受到侵害的案件中,而就消除影响、恢复名誉与赔礼道歉的逻辑关系来看,二者的区分则更不明显。所谓消除影响,是指在公民或法人的人格权受到侵害后,在影响所及的范围内消除不良后果。所谓恢复名誉,是指在公民或法人的名誉受到侵害后,在影响所及的范围内将受害人的名誉恢复至未侵害时的状态。[18](P120-121)消除影响、恢复名誉乃精神上的恢复原状,换言之,其所追求的是精神上恢复原状的效果,消除影响、恢复名誉属于效果意义上的责任承担方式。相比较而言,赔礼道歉则是消除影响、恢复名誉的手段或方式之一,通过赔礼道歉达到消除影响、恢复名誉的效果,属于手段意义上的责任承担方式。因此,消除影响、恢复名誉与赔礼道歉之间的逻辑关系实则为目的与手段的关系。忽略目的与手段在逻辑上的先后关系,将赔礼道歉独立为一种责任承担方式,其实造成了责任承担方式内部体系的逻辑混乱。
四、作为道德责任的赔礼道歉之还原
“立法层面对 ‘道德’的吸收不仅是有条件的,而且必须是严格限制的,否则就会导致实践中扩大法律强制的范围,侵占 ‘道德’调整的 范 围, 从 而 构 成 对 公 民 自 由 的 妨 碍 和 侵害。”[19]如前所述,由于片面强调和追求赔礼道歉所能带来的社会效果,忽视赔礼道歉在本质属性上的道德渊源,把赔礼道歉这种道德范畴法律化,将其规定为一种法律责任承担方式,非但没有真正实现赔礼道歉原本应有的功能,而且造成了司法实践中适用上的诸多问题。试问,是否一定要将赔礼道歉作为一种法律责任承担方式,赔礼道歉才可以发挥功效?笔者认为并非如此。
就赔礼道歉的实质运用来说,其原本就应属于消除影响、恢复名誉责任承担方式的实施手段或方法之一,而在其实际运用时,必须以当事人自愿为原则,在侵权一方当事人坚持不作出赔礼道歉的情况下,赔礼道歉不得强行运用。在此情况下,法院可以考虑刊载澄清声明或将判决书予以登报公布,进而实现消除影响、恢复名誉的效果,登报费用由侵权方当事人承担。必须指出的是,刊载澄清声明或将判决书予以登报公布属于消除影响、恢复名誉的另一种手段,其与赔礼道歉存在本质的区别,绝不可将二者简单等同。
毫无疑问,赔礼道歉 对 于 构 建 和 谐 社 会、建设社会主义精神文明具有重要作用。从道德属性来看,赔礼道歉原本就是归属于道德范畴的一种道德责任。由良心上的内疚而引发的自发性、自愿性的赔礼道歉才是一个社会的道德建设所真正倡导和迫切需要的。赔礼道歉功能的发挥必须以将其放置在道德场域为前提基础。社会控制不仅需要法律规范,也同样需要道德规范。法律规范的效力毕竟有一定的限度,不足以解决和应对社会生活中的所有问题。将所有问题都归结于法律,试图一劳永逸地加以解决,不过是法律万能主义者所满怀憧憬却又无法实现的美丽神话而已。
注释:
[1]冀宗儒:《论赔礼道歉作为民事救济的局限性》,载 《人民司法》,2005(9)。
[2]江平、巫昌祯:《民法词典》,北京,北京出版社,1988。
[3]顾昂然、王家福、江平:《中华人民共和国民法通则讲座》,北京,中国法制出版社,2000。
[4]魏振瀛:《侵犯人身权的民事责任》,载 《法学杂志》,1988(1)。
[5]于敏:《日本侵权行为法》(第二版),北京,法律出版社,2006。
[6]王泽鉴:《侵权行为》,北京,北京大学出版社,2009。
[7]圆谷峻:《判例形成的日本新侵权行为法》,北京,法律出版社,2008。
[8]周友军:《我国侵权责任形式的反思》,载 《法学杂志》,2009(3)。
[9]杨立新:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文释解与司法适用》,北京,人民法院出版社,2010。
[10]黄忠:《认真对待 “赔礼道歉”》,载 《法律科学》,2008(5)。
[11]黄忠:《赔礼道歉的法律化:何以可能及如何实践》,载 《法制与社会发展》,2009(2)。
[12]富勒:《法律的道德性》,北京,商务印书馆,2005。
[13]张文显主编:《法理学》,北京,法律出版社,2007。
[14]曾世雄:《非财产上之损害赔偿》,台北,中华书局,1989。
[15]姚辉:《民法的精神》,北京,法律出版社,1999。
[16]亚当•斯密:《道德情操论》,上海,三联书店,2008。
[17]姚辉、周云涛:《关于民事权利的宪法学思维———以一般人格权为对象的观察》,载 《浙江社会科学》,2007(1)。
[18]奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,北京,人民法院出版社,2010。
[19]姚辉:《论民事法律渊源的扩张》,载 《北方法学》,2008(1)。
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