合同附随义务的司法认定

    （二）利益衡平
    附随义务源于诚实信用原则，而关于诚实信用原则之本质，Schneider解为当事人双方利益之公平较量，Egger称为公正估量双方之利益以谋求利益之调和。梁慧星先生亦认为，诚实信用原则旨在谋求利益之公平。[26]因此，在确定附随义务时，须衡量双方的利益状态，以公平的实现作为是否赋予当事人以附随义务的标准。例如，当某一附随义务有这样一个特征，“即就权利人而言，为急迫之需要，就义务人而言，仅为轻微之负担”，则“权衡双方利害关系，本于诚信原则，自应有产生此等附随义务之必要”[27]。
    附随义务通常系当事人合意以外的义务，不免要限制当事人之意思自由，故在实践中有必要就个案的情况进行具体分析，衡平双方的利益和风险，防止一方当事人负担义务畸轻畸重。最为典型者是不能对当事人课以其“无法预见”的附随义务，否则将对其合理的预期构成损害。至于是否属于“无法预见”之情形，自应以社会上一般人的标准和个案的具体情况综合评判。“判定之基准在于立足于期待可能性之基础上，对于相对人之信任状态，应予以保护相对人之固有利益，使其正常之期待不至于落空下之一切义务，均属于可承认之附随义务”[28]。例如，住客支付费用入住宾馆，其对宾馆环境的安全性便形成一种信赖关系，特别是住客在选择较高档次的宾馆时更是如此。宾馆对住客之保护义务目的是为了保护住客的信赖利益。[29]惟须注意的是，“利益衡量系法官处理具体案件之一种价值判断”[30]，法官以利益衡量之方法认定附随义务时，须以法律没有规定且经解释仍无法处理之情形为限，以防止利益衡量之滥用，或借利益衡量之名，作出有违公正之裁判。
    （三）具体情事
    于具体债之关系，是否产生附随债务，不得不就具体情事来加以判断。换言之，附随义务应当放置在具体的合同关系“场”中加以判断[31]。例如，房屋出租人对于承租人虽无供给饮水之义务，但承租人家中苟因故而致饮水一时断绝，而住在邻近之出租人家中又有充分之饮水者，自诚信原则之理念解释，似宜认为出租人有供给饮水之义务。盖以此种方法来决定契约目的性质，较为客观合理。如决定结果，其约定乃非达成契约目的所不可或缺者，为附随债务。但亦有契约之约款，由外形看，虽为附随债务，然依当事人之合理意思，作客观判断结果，为契约之重大要素者，则为要素债务，其不履行便生解除契约之原因。例如，不动产买卖中，出卖人负有交付其物于买受人，并使其取得所有权之义务，而不动产非经登记所有权不移转，故登记乃出卖人移转所有权之必要义务，仅有交付无法取得所有权移转之效果，从而，出卖人应履行登记之义务，系一种完全的要素债务而非附随债务。[32]
    德国最高法院1931年的一份判决，堪为示范。该案的被告拥有两间相互毗连的店铺，原告十年来一直使用其中的一间店铺经营珠宝买卖。后来，被告将相邻的那间店铺出租给另一珠宝商，于是原告提起诉讼，要求被告撤销该租约。法院认为，虽然一般来说，租赁契约中并不含有出租人的默示允诺，即当他拥有数项财产时，他不得将其中的某项财产出租给原承租人的竞争对手，但出租人的此种从义务可“基于本案的特殊情况”而产生。在判决中，法官同时援引了《德国民法典》第133条、第157条以及第242条之规定，这说明法官试图以诚信原则为基础，同时利用契约解释及情事考量之方法，来说明出租人所应负担的附随义务。
    （四）其他因素
    合同中以达成事项为目的的利益之外的合同当事人的权利、利益（生命、身体、所有权等），在合同关系中得到何种程度的保护，也由这个“合同的内容和性质”如何确定来决定。[33]例如，在旅游契约中，即使缺乏当事人之明确约定，亦可认定旅行社对旅客之照顾义务。旅客参加旅游时，如有疾病不适，倘旅游契约并无约定如何处理，应解释为旅行社有延医照顾旅客之附随义务。因为旅客如无健康之身体，根本不能参加旅行；维护旅客旅途中身体健康，系便于履行契约所必要。[34]
 
 
 
注释:
[1]参见台陈自强：《民法讲义Ⅱ：契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第79页。
[2]陈自强：《民法讲义Ⅱ：契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第42页。
[3]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第306页。
[4]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第46页。
[5]罗伯特•霍恩等；《德国民商法导论》，楚建译，中国政法大学出版社1996年版，第147页。
[6][德]莱茵哈德•齐默曼、[英]西蒙•惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，法律出版社2005年版，第19页。
[7][德]莱茵哈德•齐默曼、[英]西蒙•惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，法律出版社2005年版，第23页。
[8]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第79页。
[9]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第332页。
[10]张驰、鲍治：《附随义务论》，载《华东政法学院学报》1999年第6期，第27页。
[11]Köpcke,Typen der positiven Vertragsverletzung,1965,S. 104 f.
[12]Vgl.Köpcke, Typen der positiven Vertragsverletzung,1965，S. 107.
[13][德]卡尔•拉伦次：《法学方法论》，台陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300页。
[14]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第261页。
[15][德]卡尔•拉伦次：《法学方法论》，台陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300-301页。
[16]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第143页。
[17]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第144页。
[18]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第376 - 377页。
[19]参见《德国民法典》第701条、《意大利民法典》第1783条。
[20]黄越钦：《私法论文集》，世纪书局1980年印行，第193-194页。
[21]Laren, Schuldrecht AT, S. 127.
[22]刘承武：《论契约上附随义务基本理论体系之建立》，（台湾）中国文化大学法律学研究所1990年硕士论文，第35页。
[23]高嵩、鲁曼：《论劳动合同中劳动者的附随义务》, http://www. job9151. com/information/Article_Show. asp？ ArticleID ＝ 1972，访问日期2009年10月12日。
[24]《法国民法典》第1349条规定：所谓推定为法律或司法官依据已知的事实推断未知事实所得的结果。
[25]参见刘言浩：《宾馆对住客的保护义务——王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析》，载《法学研究》2001年第3期，第148-149页。
[26]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第298页。
[27]刘承武：《论契约上附随义务基本理论体系之建立》，（台湾）中国文化大学法律学研究所1990年硕士论文，第31页。
[28]姚志明：《诚信原则与附随义务之研究》，元照出版公司2003年版，第61页。
[29]刘言浩：《宾馆对住客的保护义务——王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析》，载《法学研究》2001年第3期，第149页。
[30]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第143页。
[31]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第285页。
[32][日]柚木馨：《付随的の义务と契约の解除》，载《民商法》9卷3号，第242页。
[33][日]潮见佳男：《最近欧洲合同责任、履行障害法的发展》，于敏译，载梁慧星主编：《民商法论从》（第8卷），法律出版社1997年版，第405-406页。
[34]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第64页。