再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为理论为视角
2.Epstein教授的“受偿风险概率论”。美国的Epstein教授则另辟蹊径，从受害人完全受偿的概率和受偿程度的角度对按份责任的思路进行了论证：假设D1和D2两个共同危险行为人，D1没有赔偿能力，D2有赔偿能力，二人造成损害的概率各为50％。如果最终查明损害是有D1造成的，则受害人P无法受偿，因为D1没有赔偿能力；如果是D2造成的，则P可以完全受偿。因此按照案件可能的情况，P有50％的可能性全部受偿，这种结果与苛加D1和D2各自50％的按份责任的效果是相同的。[29]227Epstein教授的论证看似合理，其实却存在逻辑上的错误。在查明加害人的案例中，P要么受偿，要么不受偿；但在共同危险行为中，正是由于无法查明加害人。这好比天气预报的降雨概率，如果说明日降雨概率50％，同时也是在说明日的不降雨概率是50％，但明日是否降雨只有一种情况，即降雨或者不降雨。概率统计不能直接决定单独事件的发生，这是概率论与决定论的根本差别。因此，这种论证方式只能用于较大数量的同类侵权行为，如后文将要提到的市场份额理论，但不能用于共同危险行为的个案。
（三）我国《侵权责任法》上共同危险行为承担连带责任的正当性
关于共同危险行为侵权责任形态的选择，主要考虑三个方面的问题：
第一，“保护受害人”不应成为连带责任选择的唯一理由。《德国民法典》第830条第1款第2句的立法目的在于使受害人摆脱举证困难的困境，即在多人参与的侵权行为案件中，当无法完全准确的确定真正的加害人本人时，受害人的请求权不能因此无法实现。[22]234我国台湾地区民法学说继受了德国法的“保护受害人”学说，认为“其规范目的在于处理因果关系难以认定的困境”，[24]216其意旨无非为保护受害人而设。[7]123我国侵权法学说和司法实务，[20]71也大多持“受害人保护说”，认为免除受害人的举证责任，而对其提供优厚保护。[9]923笔者认为，侵权责任构成与侵权责任分担，不应该受到致害人不明这一案情的影响。因此“保护受害人”的立法目的，既不能使本不应承担侵权责任的行为人承担责任，也不应该使本不应该承担连带责任的责任人承担连带责任，只是促使我们通过法律技术，绕开致害人不明这一证据障碍，根据其他案情认定侵权责任构成和确定侵权责任分担的标准。
第二，共同危险行为是数人侵权行为形态问题，而不是侵权行为类型问题，因此需要作出选择的是连带责任还是按份责任，因此不存在不真正连带或者补充责任的适用问题。在其他基于共同的危险责任的特殊侵权行为类型，如产品责任、数人环境侵权责任和数个雇主共同导致的雇员因接触石棉而导致间皮瘤的案件中，可以根据法律规定承担不真正连带责任。共同危险行为可能存在于同类或者不同类的各种侵权行为类型中，是关于数个侵权行为之间的关系描绘，因此应该适用侵权责任分担论中关于一般数人侵权责任分担形态，即连带责任与按份责任的选择理论。[31]
第三，由于共同危险行为的致害人不明特征，使得按份责任的适用其实是不可能的。其理由在于，可能的致害人要么导致了损害，要么没有导致损害，不存在可能导致损害的问题，按份责任的承担，是在为“虚无”的“可能责任”负责。而连带责任的制度价值之一就在于，由于受害人可以向数个连带责任人中的一人或者数人请求全部的损害赔偿，因此实际上免除了受害人确定被告之外的其他加害人的负担。如果共同危险行为人的数个被告本来就构成了连带责任，那么就可以通过连带责任制度本身的特点绕开致害人不明的问题。因此，起诉共同危险行为人的请求权基础，是在于共同危险行为人本来就应该承担连带责任，因此其是否就是实际致害人，则是共同危险行为人内部的问题。
综上所述，客观关联共同定位下共同危险行为的侵权责任形态问题，需要与共同危险行为侵权责任的成立同时判断。其承担连带责任的基础不是主观的共同过失，而是客观共同危险群体行为具有较强的可责难性。共同危险行为成立，则承担连带责任，共同危险行为不成立，则不承担责任，因此不存在按份责任的适用可能。因此，《侵权责任法》第10条坚持规定共同危险行为人承担连带责任的立法选择是十分明智的。
（四）共同危险行为人之间的最终责任分担规则
《侵权责任法》第14条第1款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”但我国民法学者一般认为，共同危险行为人的责任份额，原则上应该平均分配。[32]198主要理由是，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是公正合理的。[16]620但在例外情况下，也可允许斟酌具体案情，参照危险行为的可能性的大小按其比例分担。[10]751在笔者看来，“原则”与“通常”代表了法律的不同态度。尽管“通常”情况下，共同危险行为人的责任划分上，一般是平均分担的，[16]606但从“原则”上看，共同危险行为人分担最终责任的基础应该是客观危险。如果行为人造成他人损害的几率并不相同时，则应当依据几率的大小确定原因力的大小，进而在共同危险行为人内部分配赔偿责任的份额。[33]404因此，《侵权责任法》第14条第1款的规定也应该适用于共同危险行为。如A、B、C三人为某品种烈犬爱好者，A有两只，B、C各一只，大小类似，因爱好相同而聚在一起放逐相互攀比。D因有急事奔跑而过，四只狗一同追逐并有其中一只狗将D咬伤，从伤口上无法确认是哪只狗咬伤，则应由A、B、C三人承担连带责任，并按照2：1：1的比例进行内部分担。
四、共同危险行为人免责事由的“补充说”
关于共同危险行为人能够证明自己没有实际造成损害，是否能够作为免责事由，学说上一直存在“肯定说”和“否定说”。
所谓“肯定说”，即认为，法律规定共同危险行为制度的目的，使在无法查证情形下，消除受害人举证困难的问题，而不在为其找寻更多的债务人。其他参与人可以通过证据证明，其行为或者协力，绝无可能导致损害之发生，而免除责任。[15]301比较法上，美国法认为作为一种举证责任倒置规则，[8]持肯定说。[9]法国法上认为这种因果关系是推定的，可以由被告证明其未造成损害。[17]443德国法则认为，被告与损害之间必须具有最低限度的潜在因果关系，因此可以通过证明其不可能造成损害而免除责任。[17]445我国传统民法学说上，梅仲协先生持肯定说，[6]198史尚宽先生则认为，共同危险行为人不独证明其未加损害，而且须证明其未为损害之条件或原因，始得免其责任，[5]176该说是对肯定说的进一步发展和精细化。张新宝教授指出，与肯定说相应的，是不能免责的其他共同危险行为人之间，继续承担连带责任的结论。[34]88《人身损害赔偿司法解释》第4条采肯定说，也有学者指出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第7项的规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，民事诉讼证据也采肯定说。[33]405
“否定说”认为，若仅证明自己无加害行为，而不能证明孰为加害人者，既无法确定责任之归属，自仍应负连带损害赔偿责任。[35]61郑玉波教授在我国台湾地区“民法典”第185条第1款后段规定的“不能知其中孰为加害人者，亦同。”立法语境下，精辟的指出：“盖法文明定‘不知’孰为加害人即应连带负责，因而虽能证明其非加害人，但仍不能因之即‘知’孰为加害人，故仍不能免责”[4]144我国大陆法学界，以王利明教授为代表的部分学者，持否定说，认为共同危险行为人不因证明自己的行为造成实际损害而免除连带补充责任，还必须要证明谁是真正的行为人。[36]
《侵权责任法》第10条改变了传统民法的立法思路，先规定“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”，再规定“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”这种立法模式实质上回避了对“肯定说”和“否定说”的选择问题，但在《侵权责任法》未来实施中这一问题必须得到回答，尤其是部分危险行为实施人可以证明自己不是实际致害人的情形。笔者认为，由于共同危险行为的要件不是很严格，因此其法律效果也是缓和的。[37]763对于共同危险行为人能够证明自己未实际致害是否能够作为免责事由，应该从追偿权的行使角度来考量。共同危险行为的最终责任应该由实际加害人来承担，如果能够证明自己不是实际加害人，即能够排除最终责任的适用。如无特别理由，不承担最终责任的责任人，出于追偿程序行使方便和效率的考虑，应该赋予其顺位利益，即由其他不能证明自己没有造成损害的责任人先行承担侵权责任，受害人无法完全受偿时，才由其承担补充责任。鉴于此，笔者建议未来最高人民法院“侵权责任法司法解释”采纳“补充说”，借鉴我国侵权法上的补充责任制度，[38]共同危险行为人能够证明自己不是实际加害人的，免除其承担连带责任，但若受害人无法从其他连带责任人处完全受偿的，由免除连带责任的加害人承担补充责任。这种制度设计相对于受害人并无改变，但免除了非实际致害人的连带责任，进一步缩小了连带责任的适用范围，更有利于在一定程度上保护行为人的自由。
注释:
[1] 对此问题，笔者详细检索了我国大陆和台湾地区几乎所有的侵权法和债法总论专著，均未谈到该问题。
[2] 值得注意的是，原文使用了“its”来指称“the whole group”，可见归责的对象是整个群体而并非个体。
[3] See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 28 Burden of Proof, Comment on Subsection (b): g. Joinder of all defendants.
[4] JW, 1909, p136.
[5] D 1957. Jur. 493.
[6] [1951] SCR 830, (1952) 1 DLR 1, SCC.
[7] 199 P.2d 1 (Cal.1948).
[8] See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, 2000. § 4 Proof of Plaintiff’s Negligence and Legal Causation. Reporters Notes: Comment e.Special rules with respect to the burden of proving causation.
[9] See ALI, Restatement of the Law, Second, Torts. § 433B Burden of Proof, Comment f. & Illustration 9.
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