预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接——以不履行的可能性程度为中心
三、衔接：不提供充分保障
就对方的履行发生不安情事之时，先给付方可以通过行使拒绝给付权使自己不致陷入徒为给付而无法获得对待给付的困境。此时，若法律上无专项制度予以规制，除不安情事的消失以及在某些情况下时间的经过（后给付方的履行亦到期）可以导致合同关系继续进展下去之外，债务关系即会陷入悬而未决状态（Schwebestand) 。[57]此种局面的出现对于双方当事人来说均无利益可言，加之不安情事的消失难如人愿，而时间的经过即令能够使得原本有先后履行顺序的两项债务变为均为到期的债务，令行使不安抗辩权者除坐等对方的履行期限到来之外。别无选择亦非宜举，故妥为应对实有必要。
（一）设定期间模式与要求充分保障模式
在赋予先给付义务人以何种终结悬而未决状态的法律手段方面，德国法与美国法显有不同。德国法为先给付义务人规定了设定期间的权利。若其设定的适当期间经过而对方未凭着其给付提供对待给付或提供担保，先给付义务人即取得解除权。此可谓设定期间模式。其特点为，先给付义务人并无向对方请求同时履行或提供担保之权，而只能设定一适当期间，期间经过而无结果时先给付义务人取得解除合同之权。此种模式在债法改革前已为判例承认。债法改革时有人提议在新法中赋予先给付义务人以请求对方同时履行或者提供担保的权利，立法者则认为，如此虽克服了合同进展(Vertragsabwicklung）中的悬而未决状态难题，但对先给付权利人的利益却未加考虑。也许先给付权利人计划通过使用对方的先给付方获得进行对待给付所需的资金。比如：作为先给付权利人的买方或定做人希望通过利用买卖物或承揽物赚到买卖价金或承揽报酬；作为先给付权利人的卖方或承揽人希望使用买卖价金或承揽报酬去置备买卖物或完成工作。故应由先给付权利人自己决定是否为了拯救合同的执行而放弃对于先给付的权利。先给付义务人的利益已通过不安抗辩权与解除权得到了保护。[59]基于此种考虑，立法者采纳了设定期间模式。
如前所述，美国法的立场是，不安事由发生后不安方可要求（依商法典应以书面形式提出要求，依重述则否）对方就适当履行提供充分保障，在三十天内（商法典）或合理时间内（重述）未提供充分保障的，债权人可以视其为拒绝履行。此可谓要求充分保障模式。应当指出，商法典及重述的条文虽然使用的为拒绝履行一词，但其实际的含义则是不提供充分保障即成立预期违约。[60]不安方进而可以主张以预期违约为诉因的各种救济措施。此种预期违约为期前拒绝履行、债务人自己引起的履行不能等之外的一种独特形式。
比较以观，要求充分保障模式更为可取，理由为：其一，德国的设定期间模式有不甚自洽之弊。先给付义务人虽仅有期间设定之权而无请求之权，但无疑问的是为免合同被解除后给付方惟有同时履行或提供担保一途可行，故设定期间模式虽采取了“犹抱琵琶半遮面”的姿态，结果却与要求充分保障模式无异。出现此种局面的原因在于德国法未在区分对待给付与提供担保的基础上以不同的方式予以规制。若认可先给付方可请求对方同时履行会导致顺序给付关系遭到否弃，故采反对立场，将是否提供同时履行交由后给付方决定可资赞同。至于担保（美国法上的保障外延广于担保，见下文）的提供虽可能加重后给付方的负担，但不安事由的出现既已危及了先给付方获得对待给付的利益，则赋予后者以请求之权并无苛责之嫌。相形之下，要求充分保障模式并不遮遮掩掩而是迳赋予先给付方以请求之权，而可得请求者又仅为充分保障而不包括后给付方的同时履行，如此可使先给付方更具能动性，且未置后给付方的正当利益于不顾。其二，更为重要的是两种模式对于期间经过而无结果的处理不同。依设定期间模式，先给付方在期间经过而无结果时可解除合同，但并无损害赔偿请求权，原因是损害赔偿请求权的发生以债务人的义务违反为前提，而先给付权利人并无债务到期而不给付意义上的义务违反可言。[61]相反，依美国法，倘相对人在期间内未提供适当履行的充分保障则成立预期违约，不安方能够主张损害赔偿。如此一来，充分保障（不安抗辩）与预期违约两项制度便发生了衔接。确认此种预期违约形态的理据为：债务人未于合理期间内提供充分保障或者表明其不愿在将来再履行义务，由于不履行的可能性程度提高，成立预期违约；或者未提供保障是因为债务人认为并无不安事由可言，此时严格来说债务人并无拒绝履行之意，但若合理的不安事由的确存在，判断错误的风险由债务人承担并无不妥。在此种场合，不提供充分保障构成预期违约属于法律拟制。
（二）充分保障的界定
充分保障的提供可以消除不安情事，使债务关系得以推进下去。反之，不提供充分保障则可成立预期违约，债权人因而取得解除合同与请求损害赔偿之权。因此，如何界定充分保障影响当事人利益至巨，不可不慎。德国法虽未赋予先给付方以请求之权，但实际上成立充分保障的仅为担保，即民法典第232条规定的担保物权、保证、担保提存等。美国法上的充分保障则灵活多样，从普通的声明履行意图的信件到提供担保不等。[62]关于就具体情况而言何为充分保障，有学者指出，如果受诺人的不安以来自第三人的显然可靠的信息为基础，允诺人单纯证明该信息是错误的即为充分保障。如果受诺人的不安以允诺人不提供先前的履行（向受诺人或处于相似境地的第三人）为基础，只有即刻允诺予以矫正或者实际进行矫正方可认为是充分保障。[63]另外，债务人自身的情况亦能影响充分保障的判断。对此，商法典的正式评论指出，在买方可以利用瑕疵的交付时，声誉良好的卖方单纯允诺他将已关注此事并且瑕疵将不再出现通常即为已足。相反，声誉欠佳者仅做类似的声明而不提供担保，或者在买方提出要求之时不尽快更换所涉及的交付则不足够。[64]
应当说（广义的）保障优于（狭义的）担保。道理在于，如果不安的基础是广泛的，对于充分保障也要做灵活解释。[65]由于不安事由包括给付能力欠缺、给付意愿动摇、可能发生可以排除的瑕疵等类别，并且合理不安理由的确认又可以非直接源于后给付方的可靠信息为依据，先给付方利益的维护自然不以提供担保为唯一手段。比如，就后给付方的履行意愿发生疑问的，后给付方以足以令对方信服的方式表明其履行意图即可。在可能发生瑕疵给付的场合，后给付方表明其有能力确保不出现瑕疵亦可消除不安因素。
四、结语
上述基于不可避免的违约说与双务合同功能上的牵连性说（或履行期待保护说）的不履行可能性程度标准及结合履行能力等事项而进行的具体化，以及存在不安情事由时后给付方不于适当期间内提供充分保障即成立预期违约的观念，可用于指导我国《合同法》相关规定的解释。该法第94条2项及第108条分别针对合同解除与违约责任就预期违约做了规定，所使用的措词为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（或合同义务）”。其文义仅涵盖了期前以言词或行为拒绝履行，如此则预期违约的适用范围相当有限，故处理案件时应作目的性扩张或类推适用该当规定，使期前不能以及将发生不可排除的瑕疵的情形不至超然于外。至于不安事由，依合同法第68条的规定，是指后给付方“丧失或可能丧失履行债务能力”（由第1款第4项的兜底规定可知），[66]尤指经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉（第1款前三项）等欠缺金钱支付能力的情形，故不安抗辩制度的适用范围也颇狭隘，从而在适用时亦应加以扩张，以将履行意愿动摇、将来可能发生瑕疵以及将来确定会发生瑕疵但瑕疵可以排除等情形纳入，而对于履行能力欠缺也要明确其并不局限于财产状况恶化而是包括可能无法提供劳务、交付特定物等一切欠缺给付能力的情形。就保障的提供而言，合同法第69条的缺陷有三：未明确先给付方的权利仅为设定合理期间或者可以请求对方提供保障；从字面看其保障为狭义的，仅指担保而言；仅规定中止履行方在对方于合理期限内未提供担保时可以解除合同而未提及可否请求赔偿。故此应经由法律解释明确如是立场：为便终结悬而未决状态，宜承认先给付方有请求提供充分保障之权；保障宜作广义理解，除担保外尚包括其他可以消除不安情事的措施；相对人逾期未提供保障即成立预期违约，先给付方除享有解除权，在相应要件具备时尚可请求损害赔偿。
注释:
[1]不以英国法而以美国法为另外一个主要参照对象的原因是前者缺乏与不安抗辩相对应的制度，充其量在买卖法上有卖方对货物的留置权及中途停运权等零星规定。
[2](1853) 2 E. & B. 678. Hochster一案对于我国的民法研习者来说也近乎耳熟能详。其案情略为：被告在1852年4月与原告签订合同，雇其于当年6月1日起的三个月内充当自己赴欧陆旅游时的随从，5月11日被告通知原告不再需要其伴游，原告遂于5月22日提起违约损害赔偿之诉。
[3]不过《公约》未能清楚地区分预期违约与充分保障（或不安抗辩权）两项制度。依第五章“卖方和买方义务的一般规定”第一节的标题“预期违约与分批交货合同”，第71条亦系关于预期违约的规定，但其实际上是关于充分保障制度的规定，而第72条毫无疑问为关于预期违约的规定，但其第2款（如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保障）则与充分保障制度混在了一起。
[4]Emmerich, Das Recht der Leistungsstorungen，6. Aufl.，Verlag C. H. Beck, 2005, S. 330, 333.
[5]Jauemig/Voflkommer (2003)，§ 323, Rn. 15.
[6]Corbin, Corbin on Contracts，West Publiching Co.，1952, p.944 et seq.
[7]除此处探讨的几种学说外，尚有要约承诺说、履行不能说、默示条款说、履行期待说等不同见解。这些见解说服力较弱且影响较少，故不予展开。
[8](1872) L. R. 7 Ex. 111．
[9]Carter, Breach of Contract，(Second Edition)，The Law Book Compnay Limited, 1991, p.226.
[10](1957) 2 All E. R. 70.
[11]转引自葛云松：《期前违约规则研究—兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社2003年版，第162 - 163页。文字略有调整。
[12]MtinchKommBGB/Emmerich (2001)，§321，Rn. 2.
[13]对于适用不安抗辩制度的场合，虑及德国法、美国法各自的表述习惯，将交替使用债权人或先给付方、先给付义务人、不安方，债务人或先给付权利人、后给付方等词语，不强求统一。另为便行文并虑及德国法、美国法各自的用语习惯，本文不严格区分履行、给付二词的使用。
[14] 就名称来说，不安抗辩制度强调了发生不安情事时先给付方的给付拒绝权，充分保障制度则强调了不安情事发生时债权人可以要求对方就将来的适当履行提供充分保障，而给付拒绝权的含义未能得到凸显。此命名上着重点的差异易于使人难以将美国法的充分保障制度与大陆法系的不安抗辩制度联系起来。另外，商法典及重述中的充分保障制度虽未明确规定以债权人有先履行义务为前提，但重述的正式评论对充分保障制度必要性的阐释实已蕴含此旨。其指出，若债权人无先履行义务，其可以单纯等待债务人的履行期限到来，若（虽有先履行义务但）其关于债务人将不愿或不能不违约地履行的看法能够得到证实，则可以不履行自己的义务或做替代安排。而对于债权人（有先履行义务且）关于债务人将不愿或不能不违约地履行的看法不正确的情形，专设第251条以提供保护。见Restatement, Second, Contracts, § 251, comment b.
[15]卢埃林熟稔德国法，但未有资料表明他设计充分保障制度是否受到了大陆法系尤其是德国法的不安抗辩制度的影响。而卢埃林自己在对其所起草的商法典“充分保障”制度条文进行说明时以美国的商业实践为依据，即在预期违约制度已经确立的背景下，商人有时会针对不构成预期违约但一方发生不安事由的情况约定对方的拒绝履行以及请求提供履约保障的权利。
[16]Murray, Murray on Contracts, (Fourth Edition)，Matthew Bender＆Company，Inc.，2001，p.708.
[17]Schlechtriem, Schuldrecht：Allgemeiner Ted, 3. Aufl．，J. C. B. Mohr, 1997, S. 193.
[18]See note[12]，Rn. 3.
[19]Cernhuber, Das Schuldverhaltnis，J. C. B. Mohr, 1989, S. 354.
[20]UCC,§2-609, comment 1.
[21]Restatement, Second, Contracts,§251，comment a.
[22]德国对于预期违约制度学理基础的探讨主要围绕着期前拒绝履行展开，而该领域内的忠实义务违反说与现实违约说相当，故不单作讨论。
[23]Friedrich, Der Vertragsbmch, AcP 178 (1978)，468, 489.
[24] 合同理论的一个重要问题是规范性问题，即为何赋予合同义务以法律力量。对此，主要有以权利为基础的理论与功利主义理论两种答案。以权利为基础的理论认为，合同义务以对个人权利的尊重为基础。合同法或者通过命令其不得被侵害的方式直接地赋予这些权利以法律力量，或者通过科以填补侵害权利所造成的损失之责的方式间接地赋予这些权利以法律力量。见Smith,Contract Theory, Oxford University Press, 2004, p.47, p.107.
[25]Gemhuber, Die endgtiltige Erftillungsverweigenmg, in Beuthien u. a. (hrsg），Festschrift fur Medicus，Carl Heymanns Verlag, 1999, S.145, 155．此时的给付拒绝权，其性质并非不安抗辩制度范畴的给付拒绝权。举轻以明重，发生不安事由时先履行方即享有给付拒绝权，在后履行方将来确定不履行的情况下先履行方无疑更应享有给付拒绝权。
[26]Palandt/Heinrichs (2004)，§323, Rn. 23.
[27]MunchKommBGB/Emst (2007)，§323, Rn. 134.
[28] 另外，《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》对预期违约制度与充分保障制度关系的理解也采取了相同立场。其详请见《通则》第7.3.3条（预期不履行）、第7.3.4条（适当履行的充分保障）与《原则》第9: 304条（预期不履行）、第8: 105条（履行的保障）的正式评论。
[29]债法改革时，立法者明确拒绝对于不安抗辩权的成立放弃债权人负先给付义务的要件（其指出《公约》第71条对于不安抗辩权并未明确要求权利人必须负先给付义务），但是也承认在广义的理解上具体情况下的给付准备行为也可以被看作先给付。有学者将立法者的此种立场解读为，第321条可以准用于给付准备行为，如果据其种类与规模给付准备行为要求巨大的经济支出或劳动投入。(Hk-BGB/Schulze (2003), § 321, Rn. 2)循此思路，对债权人负先给付要件做一定程度的放松可行且有必要，但一概放弃之仍不可取。
[30]See note[27]．
[31]UCC,§2-610, comment 1; Restatement，Second, Contracts,§250, comment a.
[32]Calamari＆Perillo, The Law of Contracts，(Fourth Edition)，West Group, 1998, p.482.
[33]White＆Summers, Uniform Commercial Code, (Fourth Edition)，1995, West Publishing Co.，p.185.
[34]债法改革后的德国民法典第321条明确使用了欠缺的给付能力的表述方式。另外，如前所述，商法典第2-609条评论1亦明确提及了履行能力的严重降低，重述第251条的评论亦数次提及履行能力。
[35]Staudinger/Otto (2001)，§321，Rn. 7.
[36]See note[12]，Rn. 13, 14.
[37]MtinchKommBGB/Emmerich (2007)，§321，Rn. 16.
[38]Staudinger/Otto (2004)，§ 321, Rn： 18.
[39]Schmidt- Rantsch u. a.，Das neue Schuldrecht, Bundesanzeiger Verlag, 2002, S. 339.
[40]See note[38]．
[41]Otto 认为，拒绝应被理解为债务人决定性的言词，以致排除了对所做决定再加以改变。另外，也可根据外在情事得出债务人拒绝履行的结论，如债务人将应当交付的物卖给第三人。此两种情况即为以言词表示拒绝履行与以行为表示拒绝履行。Seenote[38]，Rn. 89, 93.
[42]See note[27]，Rn. 101.
[43]Restatement, Second, Contracts, § 250, comment b．另外，重述第250条评论a将以言词构成的拒绝履行界定为债务人向债权人声明其不愿或不能不违约地履行。如此，则声明自己将不能履行成立拒绝履行。此种情形与不能履行会发生交叉。
[44]See note[16]，p.700.
[45]Erman/Westermann (2004)，§321，Rn. 4.
[46]See note[38]，Rn. 23.
[47]White, “Eight Cases and Section 251”, 67 Cornell Law Review（1981-82)，p. 848.
[48]See note[33]，p.180 et seq.
[49]See note[45]，Rn. 12.
[50]See note[45]，Rn. 7.
[51]Restatement, Second, Contracts,§250, illustration 6.
[52]See note[39]，S. 339.
[53]UCC,§2-609, comment 3.
[54]Restatement, Second, Contracts,§251, comment c.
[55] 另外，此解说所述的为债务人已为瑕疵给付而履行期尚未届满，而非纯粹的债务人将来提供的履行会有瑕疵。不过，据Robertson的考证，涉及瑕疵给付可能发生的案例包括：分批交付合同中的卖方在较早批次的交付中提供了不符合要求的货物，卖方在与买方签订的较早的合同中提供了不符合要求的类似货物，以及与商法典正式评论所举之例相同的卖方向第三人交付了有瑕疵的相似货物。但这几个例子涉及的是可能发生瑕疵给付，而不涉及瑕疵可否排除。见 Robertson, “The Right to Demand Adequate As-surance of Due Performance: Uniform Commercial Code Section 2-609 and Restatement (Second) of Contracts Section 251 ” , 38 Drake Law Review(1988-89)，p.331.
[56]Robertson, “The Right to Demand Adequate Assurance of Due Performance: Uniform Commercial Code Section 2-609 and Restatement (Sec-ond) of Contracts Section 251”，38 Drake Law Review (1988-89)，p.330.
[57]在德国法上，如果先给付权利人诉请对方履行，则先给付义务人应被判决针对先给付权利人提供对待给付同时履行。此亦为终结悬而未决状态的一个路径，但以先给付权利人提起诉讼为前提。
[58] 德国学者Adler在发表于1913年的一篇论文中首次区分了固定的先给付义务与非固定的先给付义务，此一区分后来得到广泛的接受。固定的先给付义务是指后给付的到期总是取决于先给付的提供。只要先给付义务人未提供其给付，后给付因而即不到期，后给付义务人也不会陷于迟延。非固定的先给付义务是指两项给付的到期时间是相互独立地确定的，从而在其期限到来之际，不必考虑已先行到期的先给付，后给付也同样到期。后给付方履行期限的到来可以导致悬而未决状态的结束，仅对于非固定的先给付义务是成立的。
[59]See note[39]，S. 340.
[60]UCC,§2-609, comment 2.
[61]Bamberger-Roth/Grothe (2003), § 321, Rn. 10．此种见解实与承认预期违约时可得请求损害赔偿相悖。
[62]See note[32]，p.476.
[63]See note[56]，p.345.
[64]UCC,§2-609, comment 4.
[65]Campbell, “The Right to Assurance of Performance under UCC§2-609 and Restatement (Second) of Contracts § 251：Toward A UniformRule of Contract Law”, 50 Fordham Law Review (1982)，p. 1307.
[66]严格而言，该条使用“丧失”一词并不妥当。既然与“可能丧失履行债务能力”并称，则丧失当系指确定丧失履行债务能力，而此种情况应成立预期违约。
【参考文献】
{1}.葛云松：《期前违约规则研究—兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社2003年版。
{2}. Emmerich,Das Recht der Leistungsstorungen，6. Aufl．，Verlag C. H. Beck, 2005
{3}. Carter, Breach of Contract，(Second Edtion)，The Law Book Compnay Limited, 1991．
{4}. Murray, Murray on Contracts，(Fourth Edition)，Matthew Bender＆Company, Inc.，2001．
{5}. Calamari＆Perillo, The Law of Contracts，(Fourth Edition)，West Publishing Co.，1998.
{6}. Campbell, “The Right to Assurance of Performance under UCC § 2-609 and Restatement (Second) of Contracts § 251：To-ward A Uniform Rule of Contract Law”，50 Fordham Law Review (1982)．1292.