以物抵债的理论与实践
总之，可取的思路及模式可有两种，一种是分别承认实践性的代物清偿合同和诺成性的以物抵债合同。对于前者，直接借鉴德国、日本、中国台湾地区的民法规则及其学说，确定其构成要件、法律效果，问题不大;对于后者，在构成要件方面不要求债权人现实地受领给付，其他方面，包括法律效果方面，中国大陆《合同法》总则、《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)关于法律行为的规定均有适用的余地。另一种思路及模式是，将以物抵债合同作为统一的概念、制度，在成立要件上不要求债权人现实地受领给付，其他方面可以借鉴德国、日本、中国台湾地区的民法规则及其学说。至于当事人约定以物抵债合同以债权人现实地受领给付为必要，则依其约定，应为当然。当然，中国大陆《合同法》关于合同总则方面的规定，《民法通则》关于法律行为的规定，均有适用的余地。
在这里，有必要讨论以合法形式掩盖非法目的与以物抵债之间的关系。一般地说，当事人各方一致同意以物抵债，法律没有必要禁止。不过，在特殊情况下，以物抵债只是表面的形式，实质却是在规避法律。例如，北京市出台摇号购买轿车的政策，为了缓解日益严重的交通拥堵而禁止牌照车转让。从法律角度讲，北京市的牌照汽车成为了禁止流通物。在这种背景下，某甲和某乙约定，将某甲的牌照奔驰车抵给乙，以清偿某甲欠某乙的60万元人民币的债务。该以物抵债合同因违反了禁止流通物不得转让的效力性强制性规定而归于无效。
五、以物抵债与物权变动
在以物抵债中，传统民法学说认为，所谓债权人受领他种给付，在他种给付为移转不动产所有权时，仅仅有表示移转的意思尚不足够，必须要办理移转登记手续，完成交付，才算成立代物清偿［5］。在他种给付为移转动产所有权时，需要将该动产交付。这反映出代物清偿为实践合同(要物合同)。
上述传统民法的观点是否与中国《物权法》第28条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定相抵触?这涉及《物权法》第28条规定的法律文书，是涵盖所有类型的判决、裁决，还是仅仅包括形成判决、形成裁决。在这个问题上，意见分歧，不得不辨。
一种观点认为，《物权法》第28条规定的法律文书，仅仅包括形成判决、形成裁决，如关于共有物分割的判决，至于下列各种判决、裁决、调解书则不包含在内:(1)命被告履行不动产登记的判决，性质上为给付判决，原告于取得该确定判决后，尚须持该判决书向不动产登记部门申请办理变更登记。登记完毕，原告才取得该项不动产的产权。(2)相邻不动产物权人之间对其界限发生争执，起诉到法院，请求确认不动产的界限或设置界标。主审法院据此所为的判决，不是创设物权的判决。(3)确认某建筑物为其所有或请求确定一定界限内的建设用地使用权归其享有的诉讼，属于确认不动产权属之诉，主审法院据此所为的判决为确认判决，并非《物权法》第28条所指的法律文书。(4)按照民事诉讼法或仲裁法就某不动产变动事项所作成的和解或调解，尚无与形成判决、裁决同一的形成力，需要当事人持和解书或调解书到登记部门办理变更登记，否则，不发生物权变动的效力［8］。
另一种观点主张，上述设权或确权的判决书、裁决书、调解书本身，具有与登记、交付等公示方法相同的法律效力，因而依据此类法律文书而进行的物权变动，无须再进行一般的物权公示而直接发生效力［9］。
笔者认为，在物权变动的双方当事人之间，称设权、确权或变动物权的判决书、裁决书、调解书本身具有与登记、交付等公示方法相同的法律效力，问题不大，但就物权取得人与第三人之间的关系而言，则不尽如此。例如，某主审法院应甲和乙的请求将其共有的A楼及其相应的建设用地使用权作价分割，由乙取得产权，判决准许。该判决书于2005年2月7日送达，依据《物权法》第28条的规定，A楼的所有权及基地的建设用地使用权于2005年2月7日全部归乙享有。在A楼及其相应的建设用地使用权一直没有办理过户手续、登记机关没有收到该判决书的情况下，甲于2006年1月20日向丙出示房地产产权证书、乙放弃优先购买权的声明(伪造得常人无法辨别真伪)，将其原就A楼及其相应的建设用地使用权所享有的份额转让与丙，价格合理，并于2007年5月25日办理了过户手续。待乙知晓此情主张A楼及其相应的建设用地使用权的权属时，丙援引《物权法》第106条第1款的规定，对抗乙的主张，认为自己已经善意取得了A楼的所有权及基地的建设用地使用权。丙的主张应当得到支持。如果乙就A楼及其相应的建设用地使用权及时地办理了变更登记，丙就无权主张善意取得A楼及其相应的建设用地使用权。可见，设权、确权的判决书、裁决书、调解书本身与登记、交付的公示方法相比，在法律效力方面存在着不同。
这个案例也告诉我们，因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的场合，人民法院、仲裁委员会应当把引起不动产物权变动的法律文书的副本抄送有关登记机关一份，以免无权处分的情况发生。如果人民法院、仲裁委员会没有抄送，物权取得人最好把法律文书的复印件送交有关登记机关，以免自己的合法权益遭受不必要的损失。
总的讲，笔者赞同第一种观点。如此，在判决、裁决以物抵债的，此类判决、裁决均为给付判决、裁决，因此，抵债之物的所有权不因判决、裁决送达当事人处时而移转，只有办理完毕抵债之物的所有权过户登记(不动产场合)或完成交付(动产场合)时才发生移转。
注释:
［1］郑玉波．陈荣隆修订．民法债编总论·修订2版［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．第483页以下;邱聪智．新订民
法债编通则·下［M］．北京:中国人民大学出版社，2004．第452页以下;林诚二．民法债编总论［M］．北京:中国人民大
学出版社，2003．第538页以下．
［2］邱聪智．新订民法债编通则·下［M］．北京:中国人民大学出版社，2004．453，453，454，454．
［3］林诚二．民法债编总论———体系化解说［M］．北京:中国人民大学出版社，2003．539－540，540，541，539．
［4］史尚宽．债法总论［M］．台北:荣泰印书馆股份有限公司，1990．778;孙森焱．民法债编总论［M］．台北:三民书局，1997．
776;林诚二．民法债编总论———体系化解说［M］．北京:中国人民大学出版社，2003．540．
［5］［日］於保不二雄．庄胜荣校订．日本民法债权总论［M］．台北:五南图书出版有限公司，1998．379，381，373．
［6］郑玉波．陈荣隆修订．民法债编总论·修订2版［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．484－485;［日］於保不二雄．庄
胜荣校订．日本民法债权总论［M］．台北:五南图书出版有限公司，1998．381;邱聪智．新订民法债编通则·下［M］．北
京:中国人民大学出版社，2004．453;林诚二．民法债编总论［M］．北京:中国人民大学出版社，2003．539;王利明．合同法
研究·2卷·修订版［M］．北京:中国人民大学出版社，2011．281．
［7］林诚二．民法债编总论［M］．北京:中国人民大学出版社，2003．539;邱聪智．新订民法债编通则·下［M］．北京:中国人
民大学出版社，2004．453．
［8］谢在全．民法物权论·上册［M］．三民书局，2003．128－129．
［9］胡康生．中华人民共和国物权法释义［M］．法律出版社，2007．79．