公平责任考辨

    （三）公平责任抑或非公平责任？

    如采有限度的公平责任，随之而来的问题是如何确定其具体案型。据条文说明（其虽采宽泛式公平责任的观点，但出于明确适用范围的考虑，也进行了类型化工作）及学者的见解，适用公平责任的情形主要有：无民事行为能力人造成他人损害（我国立法所称的行为能力涵盖了德国法上的（法律）行为能力与责任能力）；完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害；具体加害人不明；因意外情况造成损害；为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害；[68]紧急避险场合受益人的责任[69]见义勇为场合受益人的责任（《民法通则》第109条及《侵权责任法》第23条均有规定）。[70]不无遗憾的是，经由考察将可发现，这些情形或属张冠李戴，或者本不应成立责任，而真正属于公平责任的，由于我国的监督义务人责任为严格责任，其适用空间又大为缩小。

    1．不属于公平责任的情形

    紧急避险场合受益人的责任、见义勇为场合的责任以及对于他人在为自己的利益或共同利益进行活动过程中所受伤害的责任并非公平责任。紧急避险场合的受益人可能承担责任的思想由来已久，古典自然法学者即已论述之，现今各国民法典也多有规定，我国亦然。《侵权责任法》第31条规定，“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者给予适当补偿。”[71]依条文说明，在自然原因引起险情的场合，如果紧急避险人为他人利益采取避险行为而给第三人造成损害，其无责任，由受益人给予适当补偿。如果紧急避险人为自身利益采取避险行为而给第三人造成损害，其作为受益人应当对第三人的损害给予赔偿。[72]长期以来，国内的通说将受益人责任认定为公平责任，实则其与相邻关系中为越界建筑、必要通道者所负的赔偿责任一样，属于牺牲责任（Aufopferungshaftung） 。[73]牺牲责任的基本思想是，在价值较高的法益与价值较低的法益发生不可避免的冲突时，后者应当让路。但一时的让路并不意味着该法益的享有者终局地承担不利后果。为保护受害人，基于法益衡量而确立的侵害权与嗣后进行的适当补偿相伴随。如此，法益平衡状态最终又得以恢复。[74]牺牲责任与过错责任、危险责任、公平责任均不相同，其根本特征在于侵害行为是正当的，并无违法性。

    见义勇为完全符合适法无因管理的构成要件：处理事务、具有管理意思、未受委托或对于该他人无处理事务之权、处理事务符合本人的利益和本人真实的或可以推知的意思。依无因管理制度，倘管理人遭受了损害，而该损害是作为该当事务处理典型的、明显的危险局势的后果发生的，本人应赔偿。[75]从而，遭受损害的见义勇为者可向受益人请求赔偿系无因管理之债的应有之义，与公平责任无涉。

    依条文说明所举之例，[76]为对方利益或共同利益进行活动是指无偿为他人提供劳务、处理他人事务之类的情形。其性质可能是履行基于委托合同[77]的义务：若双方达成了合意，委托合同成立；若双方未明示地达成合意，而是一方自愿从事活动而对方知道后未作反对，则据此“可以推断的行为”，委托合同亦告成立。若委托合同不成立，此种活动尚可构成无因管理。因此，对于活动中所发生伤害的赔偿或者为委托人的赔偿义务，或者为无因管理中本人的赔偿义务。

    2．不应成立责任的情形

    不应成立责任的情形有二：具体加害人不明（据条文说明，指第87条规定的抛坠物致害之类的情形）、因为意外情况造成损害。实际上，除了共同危险行为，倘受害人遭受的损害是由何人所致都不清楚，根本无从成立责任夕8]在共同危险行为，数个被告彼此无联系地从事了独立的不许行为，而损害必定是被告之一造成的，只不过无法查明究竟谁是加害人。[79]正是由于诸被告均有“参与”可言，令其承担责任方属有理。而在抛坠物致害场合，加害人之外的其他建筑物使用人并未从事可能致害的行为，令其承担责任岂非冤枉，而以公平之名主张成立责任未免过于牵强。

    因意外情况造成损害时亦无由成立责任。若被告无过错可言，可将损害的发生评价为事变，具体又分为通常事变与不可抗力（提高的事变）。[80]既如此，因意外情况造成损害不过是行为人无过错的同义语，岂能因此而成立责任？另外，从条文说明所举躲雨之例来看，立法者的态度似乎又是如果损害是由意外程度较高的事变引起的，可成立公平责任，反之则否。此说亦有问题，且不说意外程度较高的事变引起损害时可成立责任并无道理，意外程度高时可成立责任而意外程度低时反不成立责任本身就是悖论。

    3．其他

    条文说明所举无民事行为能力人致害时的赔偿，以及完全民事行为能力人因暂时没有意识或对其行为失去控制而致害时赔偿，属于适用公平责任的情形。为明确后者的责任性质，《侵权责任法》第33条第1款后段又专门作了规定。[81]另外，我国学者也承认限制行为能力人致害时的公平责任。[82]在欠缺责任能力者承担的公平责任方面，应予注意的问题有二：

    首先，《侵权责任法》第32条第1款规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”此款表明，我国的监护人责任是严格责任（德国法上的监督义务人责任为过错推定责任），监护人即使能够证明其已经尽了监督义务，仍无从摆脱干系，而只能减轻责任。由于监护人没有免责的可能，公平责任的适用空间大为缩减。具体来说，在我国，如果行为人是欠缺责任能力者，可得适用公平责任的情形仅有：欠缺责任能力者没有监护人；监护人因为尽了监督义务而减轻责任，致受害人不能完全获赔；监护人财力不足，不能履行或不能全部履行赔偿义务。在第32条第1款限制了公平责任适用空间的同时，该条第2款又将有财产的欠缺责任能力者推向了前台。其称，“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”此一规定使得有财产的无行为能力人、限制行为能力人承担了严格责任，监护人的责任遂被架空。由于其与以过错责任为一般的侵权法理念相抵触，且根本背离了保护未成年人、精神病人的立场，应通过法律解释消除矛盾，明确监护人的责任为严格责任，而欠缺责任能力者的责任为公平责任。

    其次，限制责任能力人对于该当侵害有责任能力但无过错的情形在我国未引起足够的关注。不过，将其确认为公平责任的适用例在法律解释的层面上并无障碍。

    除以上三方面问题外，国内对于公平责任衡量因素的探讨也较为单薄，涉及的主要是损害程度与经济状况，而不及于保险、行为人无归责能力的程度等事项。另外，依第24条的规定，受害人的过错绝对排除责任。此一普通邦法式的立场是否妥当不无斟酌余地。

    五、结语

    萌蘖于古典自然法而在《普鲁士普通邦法》中首度成文化的公平责任是以过错责任为一般背景下的例外。在制度设计上，则有德国法系有限度的公平责任与宽泛式公平责任之别。前者体现的是一种多因素分配正义观念，而以弥补由于过错原则的适用机制（归责能力、类型化的注意标准）而在受害人保护方面可能出现的疏漏为中心。后者则偏重当事人的财产状况，有片面之弊，且对过错原则的冲击过大。比较而言，当以前者为优。就我国的公平责任制度来说，除了对衡量因素的考虑有欠深入外，另有应予澄清之点，比如：不宜认为由于加害人没有过错，因此涉及的只是损失分担而无关责任；在适用《侵权责任法》第24条的规定时应作目的性限缩，不应将其理解为宽泛式公平责任；在适用例的确定上，国内存有严重误解。就欠缺责任能力者致害的情形来说，由于我国的监护人责任为严格责任，公平责任的适用空间受到相应的制约；在公平责任的衡量要素方面，得到考虑的事项既非全面，且有疑点（受害人的过错排除公平责任的适用）。虽则适用范围有限，公平责任仍因其学理基础自成一格而有存在的必要。
 
 
 
 
注释:
[1]我国所说的公平责任，在德国法上为Billigkeitshaftung（偶尔也用Aquitatshaftung一词），其英译为liabilityin equity或equitable liability。 Billigkeit与equity均有另外一层含义，即根据衡平理念对成文法的适用作适当调整，以免发生严苛的、不适当的结果。
[2]Staudinger/Oechsler（ 2002 ），§829，Rn. 1.
[3]Zweigert/Kotz, Introdution to Comparative Law，3rd. ed.，Oxford University Press, 1998，p. 616.
[4]Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, J. C. B. Mohr, 2003，S. 335.
[5]Grotius, The Rights of War and Peace, vol. 2，Liberty Fund, 2005，p. 23.
[6]Benohr, Auβervertragliche Schadensersatzpflicht ohne Verschulden? -Die Argument der Natur-rechtslehren und-kodifikationen, Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte, 93（1976），208，215.
[7]（德）普芬道夫：《人和公民的义务》（英文影印版），中国政法大学出版社2003年版，页55,59。
[8]Benohr, Auβervertragliche Schadensersatzpflicht ohne Verschulden? -Die Argument der Natur-rechtslehren und-kodifikationen, 208，217.
[9]Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 343.
[10]Thomasius, Larva Legis Aquiliae, Hart Publishing, 2000，p. 7.
[11]Thomasius, Larva Legis Aquiliae, p. 11.
[12]Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 345ff.
[13]Thomasius, Larva Legis Aquiliae, p. 10, 11，46.
[14]格老秀斯在论述中也使用了自然公平（natural equity）一词，称在紧急状态中可以采取行动的规则并非民法采用的而只能借助“自然公平的准则”加以解释。可见，在格老秀斯那里，自然公平被用于为紧急避险立论，与为无过错时的赔偿立论截然不同。Grotius，见前注[5]，p. 23 。
[15]德国法上的“危险责任”与英美法系的“严格责任”以及我国惯用的“无过错责任”系同义词。为方便行文，本文多使用“危险责任”一词。
[16]ALR I 6 § 2规定：“直接损失为作为或不作为直接地、首先地（zunachst）造成的不利”。
[17]ALR I 6 § § 41 -44的中文译文可见（德）冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，页110-111。另外，普通邦法德文版的全部条文可在互联网上搜索到，可参看之。
[18]在德国法上，归责能力（Zurechnungsfahigkeit）尚有其他称谓，如侵权能力（Deliktsfahigkeit）、过错能力（Verschuldensfahigkeit, Schuldfahigkeit）等。
[19]Flachsbarth, Die Billigkeitshaftung, Peter Lang GmbH, 2007，S. 12.
[20]Bornemann,Systematische Darstellung des Preuβischen Civilrechts mit Benutzung der Materialien desAllgemeinen Landrechts, 2. Ausg.，Band 1，Jonas Verlagsbuchhandlung, 1842，S. 88.
[21]此条现为《瑞士债法典》第54条第1款，在措词上．无归责能力（nicht zurechnungsfahig）被改为无判断能力（nicht urteilsfahig）。 [22]Goeke, Die unbegrenzte Haftung Minderjahriger im Deliktsrecht, Dunker＆Humblot GmbH, 1997, S. 45.
[23]二草第746 - 748条相当于《德国民法典》第823、826条，规定的是“侵权”、“违法”、“背俗”的过错侵权。
[24]Goeke, Die unbegrenzte Haftung Minderjahriger im Deliktsrecht, S. 45，46.
[25]虽遭删除，该款并未就此退出历史舞台。多年来，在德国内部，该款间或被人提起并被当作宽泛式公平责任的典范，其在德国之外也偶能充当“外援”。比如，1922年《苏俄民法典》第406条规定：“依照本法第403至第405条（此三条分别规定了一般侵权行为、危险责任以及对未成年人的监护责任）所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得斟酌加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”此条即受到了《德国民法典》二草第752条第1款的启发。见Stoll, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 11, Torts, Chap. 8, Consequences ofLiability: Remedies, J. C. B. Mohr, 1986, p. 145。我国民法通则第132条规定的宽泛式公平责任系借鉴《南斯拉夫新债法》第169条及1922年《苏俄民法典》第406条而来，因此与德民二草亦有“亲缘关系”。关于《民法通则》公平责任规定的考证，可见王竹：“我国侵权法上‘公平责任’源流考”，《甘肃政法学院学报》2008年第2期，页138-144。
[26]普、奥、瑞、德的公平责任规定其适用范围不尽相同。具体而言，《普鲁士普通邦法》规定的是精神错乱者、痴呆者与七周岁以下儿童的责任，《奥地利民法典》的规定与之相同，现行《瑞士债法典》规定的是无判断能力者的责任（第54条第1款）与暂时丧失判断能力者的公平责任（第54条第2款），《德国民法典》规定的是无归责能力者以及对于该当侵害无归责能力的限制责任能力者（为明确起见，下文或用欠缺归责能力者一词兼指此二者）的责任。以下对德国法系公平责任的论述以德国法为主。
[27]以下所述《德国民法典》制定前后关于公平责任学理基础的四种见解中，具体的公平说由Hede-mann首倡。另据Flachsbarth的考证，对经济承受力说起奠基性作用的学者是Mataja（1888年），引起说最早的提出者为刑法学者Binding (1890年）, Sjogren于1896年提出了危险责任说。见Flachsbarth, Die Billigkeit-shaftung, S. 43ff．当然，如果将目光放得更远，经济承受力说尚可追溯至普芬道夫（见前文）。本文对于四种观点的评述，以最具代表性的学者的见解为准，而不再一一论述各说最早提出者（Hedemann除外）的相关见解。
[28]Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 3,Verlag von Duncker＆Humblot, 1917，S. 910.
[29]Unger, Handeln auf eigene Gefahr, 3. Aufl.，Verlag von Gustav Fischer, 1904, S. 140.
[30]Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im X IX Jahrhundert, Bd.I，Carl Heymanns Verlag,1910, S. 107. Hedemann将公平原则当作过错原则、引起原则（Veranlassungsprinzip，亦可译为诱因原则，Hede-mann在危险责任的意义上使用此词）之外的第三项原则。
[31]Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert, Bd.I，S. 116.
[32]Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im X IX Jahrhundert, Bd. I，S. 116.
[33]Flachsbarth, Die Billigkeitshaftung, S. 51.
[34]Larenz与Canaris认为，危险责任的构成要件可以根据其系建立于物或行为的一般危险性的基础之上，抑或建立于具体的具有瑕疵性基础之上进行区分。前者如动物饲养人责任、铁路企业的责任，后者如产品责任。见Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ/2, 13. Aufl.，C. H. Beck'sche Verlagsbuch-handlung, 1994，S. 611.
[35]Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ /2, S. 653.
[36]Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ/2，S. 653.
[37]以几种权威的民法典评注为例，RGRK评注（1981年版）支持具体的公平说，斯陶定格评注（2002年版）大体上采危险责任说，慕尼黑评注（2004年版）则主张经济承受力说。
[38]Esser/Weyers, Schuldrecht, Bd. Ⅱ/2, 8. Aufl.，C. F. Muller Verlag, 2000，S. 177.
[39]Fedtke＆Magnus, Country Report: Germany, in Koch＆Koziol eds, Unificiation of Tort Law: Stritct Li－ability, Kluwer Law International, 2002，p. 156.
[40]在西方思想史上，公平（equity, fairness）本来就是与正义密切相关的理念，涉及平等、按比例与不偏私的对待，构成了任何涉及益品（goods）与责任分配的制度的一种德性。见尼古拉斯·本宁与余纪元合著的《布莱克威尔西方哲学词典》equity、fairness词条。（Bunnin＆Yu, The Blackwell Dictionary‘Western Philos-ophy, Blackwell Publishing, 2004, p.219, 247.）而亚里士多德对于特定的正义观念（particular notion of justice）所作的矫正正义与分配正义的二分也为后人提供了分析框架。
[41]Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. H/2, S. 354．单就字面而言，过错侵权与矫正的正义并无明显的对应关系，但亚里士多德在言及与违反意愿的交易相对的矫正正义时所举之例均为故意的犯罪、侵权行为，如偷窃、下毒、袭击、抢劫等。见（古希腊）亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，页134。私法学者进而将矫正正义指涉的情形扩展至过失行为。
[42]Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ/2，S. 608.
[43]Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl, Carl Heymanns Verlag KG, 1996，S. 287.
[44]BGB-RGRK/Steffen（1981），§829，Rn. 2.
[45]Hk-BGB/Staudinger（ 2003 ），§829, Rn. 3ff.
[46]Hk-BGB/Staudinger（ 2003 ），§ 829，Rn. 5.
[47]Staudinger/Schafer（1986），§ 829，Rn. 22..
[48]Wagner, Children as Tortfeasors under German Law, in Martin-Casals ed.，Children in Tort Law，PartI：Children as Tortfeasors, Springer Verlag, 2006, p. 224.
[49] Staudinger/Oechsler（2002），§829, Rn. 44
[50] BGB-RGRK/Steffen（1981），§829，Rn. 13.
[51] Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ/2，S. 652.
[52] Wagner, Children as Tortfeasors under German Law, p.225 et seq.
[53] Wagner, Children as Tortfeasors under German Law, p. 226.
[54] Kotz/Wagner, Deliktsrecht, 9. Aufl.，Hermann Luchterhand Verlag GmbH, 2001，S. 130
[55] Staudinger/Oechsler（ 2002 ），§ 829，Rn. 52
[56]MunchKomm/Mertens（1986），§829，Rn. 20.
[57]BGB-RGRK/Steffen （ 1981），§829，Rn. 12.
[58]Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhaltnisse, 15. Aufl.，J. C. B. Mohr, 1958，S. 1045.
[59]BGB-RGRK/Steffen（1981），§829, Rn. 16.
[60]Flachsbarth, Die Billigkeitshaftung, S. 215.
[61]Flachsbarth, Die Billigkeitshaftung, S. 221．在此有必要指出，依德国民法，判定受害人与有过错程度的第一个步骤是确认双方的引起份额（Verursachungsbeitrag ），此为客观的、以相当性（Adaquanz）为着眼点的判断，之后再就引起份额确认双方的主观状态如何。因此，就公平责任的适用来说，虽然加害人无归责能力，在确认了双方的引起份额后，再考察受害人的与有过错程度而不兼及加害人的过错问题是可行的。
[62]《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”
[63]按立法者的想法，已无所谓公平“责任”，而仅有公平分担损失。但其说并不成立，国内学者在提及第24条时也多以公平责任名之。
[64]参见全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，页93。
[65]危险责任的成立不以过错为前提，故处理案件时并不考虑被告有无过错，但就实际情况来说，被告总是或者有过错或者无过错。依第24条之立法理由的逻辑，岂非也要明确，无过错的被告进行赔偿并非责任的承担。
[66]全国人大法工委民法室编，见前注[64]，页92。
[67]参见王成：“侵权法归责原则的理念及配置”，《政治与法律》2009年第1期，页87。
[68]全国人大法工委民法室编，见前注[64]，页91。
[69]参见王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，页176。
[70]参见汪渊智：《侵权责任法学》，法律出版社2008年版，页59。
[71]此条将《民法通则》第129条中的“承担适当的民事责任”改为“给予适当补偿”。对于紧急避险，我国向来注重区分危险是由他人引起的、避险人自己引起的还是自然原因引起的。在危险是由他人或避险人引起的之时，分别由他人、避险人赔偿，责任性质应为过错责任。由自然原因引起危险时，方涉及我国通说所认为的公平责任。德国法将紧急避险分为防卫性紧急避险与攻击性紧急避险。前者是指避险时侵害的是作为危险源的物，后者是指侵害了“无辜”的物。前者并无赔偿问题，后者才有。为避免自然原因引起的危险而给第三人造成损害属于攻击性紧急避险。而在德国法上，攻击性紧急避险所避之险如果是他人引起的，由该他人赔偿。因此，我国法与德国法的处理基本相同。
[72]全国人大法工委民法室编，见前注[64]，页119、120。
[73]张谷教授对于紧急避险场合受益人责任的牺牲请求权性质亦采肯定意见。见张谷：“论《侵权责任法》上的非真正侵权责任”，《暨南学报》（哲学社会科学版）,2010年第3期，页44以下。
[74]Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 4. Aufl.，Carl Heymans Verlag KG, 2002,S. 188.
[75]Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 28. Aufl.，Verlag C. H. Beck, 2003，S. 388.
[76]此例为：某甲主动帮某乙盖房，不小心从梯子上跌下受伤。不过，既然某甲“不小心”，其是有过失的，与“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的要求相悖。故此例不妥。
[77]依德国法系的传统做法，雇用合同与委托合同的区分首先在于劳务的提供是有偿还是无偿的，因此无偿提供劳务的合同只能被归于委托合同。
[78]自1980年的Sindell v. Abbott Labs一案之后，美国的一些法院对于己烯雌酚（DES）致害案件采用了所谓的市场份额责任。与共同危险行为相比，此类案件的适用条件略为宽松，因为共同危险行为要求诸被告独立从事的行为构成了事实上统一的、在地点与时间的意义上相互关联的事情发展过程。但是在适用市场份额责任的案件中，至少每个被告都制造了有缺陷的产品，这些产品给大量原告造成了伤害，只不过无法确定究竟是哪个被告制造的己烯雌酚具体伤害了哪些人。关于市场份额责任，可见 Henderson & Twerski, Pro-ducts Liability: Problems and Process, 5th. ed.，Aspen Publishers, 2004，pp. 131-136。
[79]Hk-BGB/Staudinger（ 2003 ），§830，Rn. 20.
[80]Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, S. 67.
[81]第33条的条文说明指出，《侵权责任法（草稿）》征求意见时，有人认为，本条第1款“没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”的规定与第24条公平分担的规定重复，建议删除本条相关内容。其实，本法第24条是对公平分担原则总的规定，本条第1款的规定可以说是公平分担原则在具体制度中的体现。见全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，页129。另外，第33条第1款前段（完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错），及第2款规定的责任（完全民事行为能力人因醉酒等原因对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害），属于过错责任。不过，此时过错的触及点不同于通常情况下过错的触及点。
[82]王利明等，见前注[69]，页175 。