以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性——兼评“婚姻法解释(三)”第九条

    然而，产生新的生育权结构，并不代表夫妻之间就不会出现生育意思表示不一致的矛盾状况。对于一对配偶来说，尽管缔结婚姻的同时也行使了部分生育决定权，但权利的部分行使恰恰导致了“行使另一部分权利的意思表示是否一致”这一问题处于一种悬而未决的状态，况且，随着时间的推移，夫妻任何一方都可能改变原有的意思，从而引发夫妻间关于生育的矛盾。比方说，在男女二人缔结婚姻关系之时，可能仅仅就是否生育的问题达成了一致，而完全没有讨论生育时间、生育方式等问题，最终，在这些问题上，夫妻之间始终无法达成一致意见;又比方说，夫妻二人一开始一致决定要产生生育结果，但一段时间后，一方改变了主意，坚决不愿生育，这就产生了夫妻间生育意向的正面冲突。然而，这些冲突状态属于夫妻双方生育意思表示的对立状态，并不是生育权与生育权的冲突。

    因此，通过对整个生育权的步步解构，笔者的结论是，虽然实现生育权的充分保护是我国当前理论界和实务界共同的目标，但是在理论体系中提出“配偶间生育权同质冲突”这样的观点就显得有些矫枉过正了。然而，理论界略显敏感的态度，恰恰折射出民众因为长期缺乏生育权有效法律保障而产生的过激反应。毕竟，不预先区分矛盾的性质，动辄将其上升为生育权的侵害，并不是实践中保护当事人利益的健康状态。所以，为了让生育关系从根本上杜绝类似的情况，在解构并且否定原有的理论体系之后，接下来的工作，就是对夫妻间的生育权关系进行重新搭建，并在此基础上评析目前立法上的与此相关的争论。

    五、夫妻之间共同共有一个完整的生育权

    (一)夫妻共同从事的生育行为之上只能设定一个生育权

    尽管表面上缔结婚姻关系的行为同时包含了部分生育决定权的行使，但我们不能就此认为，配偶生育权的功能已经被婚姻的一般效力覆盖或取代，甚至认为当夫妻间的“生育权”对抗状态被否定之后，已经没有必要再设定配偶对外的生育权。事实上，在婚姻效力的外观之下，配偶各自的生育意思表示依然还存在生育权的外观，只不过对于其他民事主体来说，夫妻被视为是一个共同利益体，而在这一个利益体之上，只能存在唯一的、并且相当完整的生育权。具体而言，造成这种特殊的权利主体结构的原因和表现形态如下:

    1．从生育权完整性的角度看，为防止其他民事主体对夫妻生育利益的侵害，生育权必须始终保持完全的状态。

    2．从生育权唯一性的角度看，已婚主体“行使生育行为伙伴”的法定性和确定性，决定了夫妻不能各自享有一个独立的生育权，而只能将一个权利外观设定在夫妻利益体之上。

    3．从生育自然属性的角度考虑，在婚姻关系中只设定一个生育权可以与完整的生育行为相契合。

    (二)夫妻之间以共同共有的方式享有这一个生育权

    既然“夫妻之间只享有一个生育权”的外观已经被确定下来，那么接下来的问题，就是面对唯一的权利，它在配偶之间应当被如何分配。根据民法的基本原理以及生育权实际上所呈现的态势，笔者认为，配偶共享一个生育权的状态，其权利内部应当是共同共有的关系。相关理论现状及权利共有状态特点如下:

    1．目前理论界和实务界所提出的“配偶共享生育权”理论并不是对夫妻间生育权共有状态的解读

    在此之前，通过对相关资料的搜集整理，笔者发现，有相当一部分文献都涉及了“配偶共享生育权”，或其他与其相近的意思，认为生育权是夫妻共同享有的权利。[19]但是，这一看似正确的论调却不是针对生育权的所有权结构的正确结论。因为紧接着，大多数文献就提出了“夫妻之间不能互相侵犯对方生育权”的观点。这一态度就暴露了“共享生育权”实际上要表达的意思——夫妻之间，无论男女，各自都应当拥有一个生育权，并且他们之间的生育权是平等的。所以，“配偶共享生育权”理论重点是想要强调生育权不能只由男方或女方享有，是我国相关立法缺失时期对于权力失衡状态的理论修正，与我们目前所讨论的配偶生育权的所有权主体结构没有关系

    2．权利客体的整体性和唯一性决定了配偶间生育权的共有状态

    前面已经反复提及，经过婚姻关系的作用，配偶共同的生育行为得到了公权力的保障。同时，这一强制力又将夫妻各自生育行为的总和视为一个不可分割的整体。这种整体状态包含两层意思:其一，一方单独的行为已无法保证生育权的实现;其二，任何一方都不能与配偶以外的其他主体共同实现生育权。于是，对于夫妻关系来说，生育权的客体就应当是“夫妻共同的生育行为”。既然客体及附着在其之上的权利唯一且不可分割，那么法律就只能用共有制度来处理夫妻间的生育权关系。具体而言，在这种权利形态中，权利主体是两人，并且同时具有自然人属性和婚姻属性;权利客体是共同生育行为，其上的全部生育权能之中保持单一、完整的状态;权利内容是共有人通过共同生育行为实现自身的生育利益，并且接受强行法对其生育权的限制。所以，共有是夫妻享有生育权的联合形式，而不是一种特殊的权利所有形式。

    3．夫妻之间特定的身份关系决定了配偶间生育权的共同共有状态

    生育权共有只能以共同共有的形态表现出来。这是因为，生育权共有状态必须以“夫妻关系”这一特定的共有关系为前提，既然“没有特殊的身份关系就没有生育权的共有状态”的逻辑是存在且正确的，那么在共有关系产生原因唯一的情况下，“生育权共有”也就不能以共同共有之外的形式表现出来。当共同共有的方式被确定之后，在生育权共同共有的法律关系中，生育行为的发展阶段和主体行为都不能被割裂看待，既不能把某一特定生育阶段视为某一方的全部任务，也不能把某一方的具体生育行为孤立于共同生育行为之外;作为共有人，夫妻平等地享受权利和承担义务，平等地行使生育权的各项具体权能，而在共同共有关系存续期间，双方以契约形式自行划分生育权内部的权利、义务份额的，一般应认定为无效。

    六、对《婚姻法解释(三)》第九条的肯定

    自此，在对生育权进行“权利内容定性”、“权利体系解构”、“权利结构重组”的研究过程中，文章开头所提出的疑问也早已变得清晰了起来。根据生育权的固有属性，笔者认为，虽然我国立法实践对生育权的明确授权呈现渐进式的特点，但在立法授权前后，立法者对民事主体生育权保护的积极态度却始终未发生过改变。通过对立法内容的解析，我们可以看出，自生育利益在我国发生了权利化确认以来，公民生育权平等一直都是理论界和实务界坚持的原则。只不过，对于长足发展的生育权来说，我国立法的具体规制明显有些滞后了。在这样的背景下，《婚姻法解释(三)》第九条的出台无疑弥补了生育权保障细节上的不足。同时，从内容上来看，虽然没有用语言直接说明，但是通过字面意思，我们仍然可以看出，该条解释既保障全体公民的生育权，又承认夫妻共有单一生育权的立法态度。

    该条所提出的“人民法院不予支持”，看似是不予支持丈夫的损害赔偿请求，但实际上，该条所反对的，应当是男方自认为独立享有生育权，并以此作为侵权依据的错误态度。司法解释想要传达的思想是，正是因为生育权是夫妻共同共有的权利，男方不能独立享有，所以才不能以生育权被侵害为理由请求赔偿。其实，自始至终，我国立法一直都在致力于通过潜移默化的影响，将这种理念传输出去，并被一般大众接受并认可。遗憾的是，先前的立法过程让“每个公民独立享有一个生育权”的理念深入人心，当出现婚姻关系的特殊情况时，人们普遍先入为主，认为原先的生育权主体结构没有发生变化，夫妻双方依然各自享有一个生育权。这样一来，面对解释第九条时，很多人都会误以为公权力开始向女方的生育权倾斜，也就造成了文章开头所提到的逻辑的二难推理状态。

    因此，在排除这个理论误会之后，再审视“第九条”时，我们认为，从立法的长远发展来看，该条的理论意义和实践意义都是极其深远的。本条首先确立了“夫妻共同共有单一、完整生育权”的结构，并在此基础上规定了一种情形，即“妻擅自中止妊娠”的情况不是夫妻生育权的相互冲突，而是生育权内部意思表示不一致状态的具体体现。以此为起点，我国未来在生育权立法的完善过程中，有了权利类型化和细化的基本方向:生育权保护应当明确区分已婚形态和未婚形态，而对待夫妻间的生育利益矛盾时，法律规范可以继续规定其他矛盾形态，并逐一注明解决方案。以期在建立完善的生育权体系的同时，还能够切实保障当事人的基本利益。

    结语

    总体来看，我国的生育权体系并不是一朝一夕就可以建成的。但是，在生育权制度坚实而稳固的推进步伐中，我们同时还要重视立法的及时性。否则，简陋的法律规范有可能将民众引向偏激的思维模式中，并最终导致对生育权制度的曲解和误读。面对这一现状，发掘生育权本质，排除误解根源，是解决具体制度难题的有效手段;而恢复生育权的正常发展模式，推进生育权制度的成熟和进步，才是系统梳理生育权结构的最终目的所在。
 
 
 
 
注释:
[1]这也就是英美法中家喻户晓的法律格言“无救济则无权利”［又作“救济先于权利”(Remedy Precedes Rights)］或“没有救济的权利不是权利”(A right without remedy is not right)的具体体现。
[2]参见周平:《生育与法律:生育权制度解读及冲突配置》，人民出版社2009年版，第166页。
[3]中止妊娠也是行使生育权的具体表现之一，只不过在这种情况下，权利以不产生生育结果的方式体现出来。
[4]“根据唯物主义的观点，历史中的决定性因素，归根结蒂是直接生活的生产和再生产。但是，生产本身有两种。一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必需的工具的生产;另一方面是人类自身的生产，即种的蕃衍。”［德］恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》，载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译:《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第2页。
[5]参见姜玉梅:《中国生育权制度研究》，西南财经大学出版社2006年版，第18－24页。
[6]樊林:《生育权探析》，载《法学》2000年第9期。
[7]何勤华、戴永盛:《民商法新论》，复旦大学出版社1999年版，第66页。
[8]前注[2]，周平书，第101页。
[9]参见前注[5]，姜玉梅书，第86、87页。
[10]监护人的监护权和被监护人的生育权冲突就属于异质冲突的典型代表，如实践中前联邦德国一对夫妇带自己8岁儿子做变性手术等案件就是以其他权利侵害生育权的具体表现。参见黄丁全:《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社2004年版，第508页。
[11]在生育问题上，个人权利和公共利益有契合的部分，然而也存在正面的冲突。尽管法律经过仔细的考量可以在某种程度上实现二者的动态平衡，但其价值选择是否绝对合理仍然存在疑问，而这种存疑状态也就给生育权和公共利益的冲突提供了空间。目前，在对代孕禁止、人工生殖技术限制等问题的争论未停止之前，这些都将成为生育权和公共利益冲突的具体表现。
[12]认为存在生育权同质冲突的学者认为，这种冲突主要体现为男性与女性生育权的冲突，而最常见的形式就是配偶间生育权的冲突。参见前注[2]，周平书，第155页。
[13]而在1982年，我国进一步明确了“控制人口数量，提高人口素质”的人口政策，并将计划生育定为我国的一项基本国策。同年底，重新修改通过的《宪法》第5条规定:“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务。”这些规定都是对78年《宪法》相关内容的再次确认和细化。
[14]2005年本法修改后变更为第51条。
[15]比如说，如果两个民事主体一开始都自愿选择对方为实现自己生育权的伙伴，但后来一方始终以生育作为实现生育权的表现形态，另一方却一定要将不生育视为行使生育权的最终目的。在这种结构下，不论生育或不生育，都会有一方的生育权遭到侵害。
[16]参见前注[2]，周平书，第166页。
[17]究竟何种情况下可以称为生育权主体适格，生育权的权利能力究竟是从何时起算，是出生、具备生育能力、成年、到达法定婚龄还是结婚?目前理论界还没有一个明确的结论，实践中立法也还没有一个明确的态度。在此，出于逻辑推理的需要，在此我们权且假定，具备生育能力或者成年的自然人，就可以完全行使生育权。
[18]马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2005年版，第812页。
[19]参见周群英:《生育权:谁也无法单独享有》，《中国妇女报》2004年6月29日。