解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任
《侵权责任法》第56条是对作为知情同意原则例外的医疗机构紧急专断治疗的规定，也有学者将其称为“存在紧急情况时告知义务豁免”。[34]一般而言，专断治疗应当承担侵害患者知情同意权的责任，而紧急专断治疗是指当患者处于不立即实施医疗行为其生命可能遭受重大危险的紧急状态时，医生有权在没有获得患者的知情同意的情况下按照应有的医疗方式进行治疗。[35]
(一)医疗机构紧急专断治疗的适用范围
较之国务院《医疗机构管理条例》第33条的规定，《侵权责任法》第56条将紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的适用范围从“施行手术、特殊检查或者特殊治疗时”改为“因抢救生命垂危的患者等紧急情况”，这就涉及到了紧急专断治疗是否仅适用于特殊诊疗活动的问题。笔者认为，紧急专断治疗也应该同样适用于普通诊疗活动，理由如下。
第一，自《侵权责任法》二次审议稿[36]开始，草案就包含了第55条第1款和第56条这两项内容，其表明第56条是与第55条第1款相对应的规则，而非仅仅适用于第55条第1款第2句规定的特殊诊疗活动情形。否则，立法者就应在第56条对其作出明确的限制性规定。
第二，如果《侵权责任法》第56条仅适用于第55条第1款第2句规定的特殊诊疗活动情形，立法者就应该将第55条第1款的第1句与第2句内容拆分为两款规定，即将第2句的规定内容与第56条一起另行组成一款与《医疗机构管理条例》第33条规定类似的法律条款。立法者没有采用这一模式，说明其希望对《医疗机构管理条例》第33条规定的适用范围进行修正。
第三，特殊诊疗活动的危险性、不确定性和高费用性，这与是否存在“因抢救生命垂危的患者等紧急情况”并无直接对应性。例如，患者溺水暂停呼吸，此时医务人员需要进行人工呼吸，该种治疗既无危险性和不确定性，费用也不高，却又非常紧急。
《侵权责任法》第三次审议稿第56条规定的适用前提是因抢救“危急患者”等紧急情况，最终审议通过的该条表述调整为因抢救“生命垂危的患者”等紧急情况。这一改变将紧急情况下医疗措施的批准程序的适用范围作了限缩，相应地，对于“等”紧急情况的范围也进行了缩减，仅限于涉及到生命利益的情形，如即将降生的胎儿，而不包括病情可能严重恶化但不危及生命的情形。[37]
(二)医疗机构紧急专断治疗的适用前提
《侵权责任法》第二次审议稿第56条将医疗机构紧急专断治疗的适用前提规定为“难以取得患者或者其近亲属同意的”，((侵权责任法》第三次审议稿将其修改为“不能取得患者或者其近亲属意见的”，并最终为立法机关审议通过。其中，对于将“难以取得”改为“不能取得”的目的，草案起草者的解释是“难以”的表述易被理解为包括了患者或者其近亲属明确表示不同意的情况。[38]因此，可以确定的是，患者或者近亲属不同意或者不表示的，应当视为“可以”取得同意但未取得同意的情形，不适用其第56条的规定。而将患者或者其近亲属的“同意”修改为“意见”的目的，草案起草者认为是不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。[39]因此“不能取得……意见”包括不能取得同意意见，也包括不能取得反对意见，还包括患者和近亲属均不作任何表示的情形。但如果患者或者其近亲属明确表示拒绝，则应该认为是取得了意见，而不能适用其第56条的规定。
草案起草者认为该条规定的“不能取得患者或者其近亲属意见”主要是指患者不能表达意志，也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属的情况。[40]笔者认为，与同法第55条第1款类似，该条也是以完全民事行为能力人作为立法的规范对象，遗漏了患者不具备完全民事行为能力的情形。因此，结合其第55条第1款的规定，“不能取得”还应该区分为两类:第一类是不存在“不宜向患者说明的”情况，但患者因痛苦、麻醉或者声带无法发声等特殊原因无法表达意志。此时无需征求其近亲属意见，可以直接视为不能取得患者意见。第二类是存在“不宜向患者说明的”情况，包括可能对患者产生不利影响和患者不具备完全民事行为能力两类，此时应该向其近亲属说明。以下四种情形应该视为不能取得患者的近亲属意见:第一，近亲属具备完全民事行为能力，但不作反对表示，也不对替代医疗方案进行选择，或者是无其他任何意见;第二，患者没有近亲属，或者没有具有完全民事行为能力的近亲属;第三，近亲属无法联系到，或者能够联系到的近亲属不具备完全民事行为能力;第四，能够联系到的近亲属处于因痛苦、麻醉或者声带无法发声等特殊原因无法表达意志的，如同一事故中受重伤的患者近亲属。
(三)医疗机构紧急专断治疗的批准主体与程序
对比《医疗机构管理条例》第33条可知，尽管“经医疗机构负责人或者授权的负责人批准”这一规定表面上是对批准者的规定，实际上还隐含了申请者的问题。医疗机构紧急专断治疗的申请者应该就是经治医师而非他人。而批准者则包括医疗机构负责人和授权的负责人两类，其中后者是在《侵权责任法》第三次审议稿中新增的，并得到了立法机关的最后认可，也更符合我国医疗机构的实际运作方式。
尽管该项规定中没有明确批准者应“立即”审核，但综合该条规定的“紧急情况”和“可以立即实施相应的医疗措施”等内容来看，草案起草者希望构建的是一种快速高效的批准程序。因此，经治医师申请后，医疗机构负责人或者授权的负责人负有立即审核的义务。对于经治医师的申请，审核人可以作出批准或者拒绝批准的决定，也可以改变医疗处置方案后批准。因未能尽到“立即”审核义务而延迟采取医疗措施导致患者损害的，受害人可以依据《侵权责任法》第54条要求医疗机构承担侵权责任。
至于批准的方式，除了正式的申请与批准程序，还可以适用简易批准程序，即医疗机构负责人或者授权的负责人在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，通过代为签字的方式进行批准。[41]
(四)医疗机构紧急专断治疗的实施时间与措施范围
《侵权责任法》第56条规定“可以立即实施相应的医疗措施”，其中“可以”并非是在经治医师的申请得到批准后，“可以”或者也“可以不”立即实施相应的医疗措施，而是表明经过法定程序批准后实施的相应医疗措施不侵害患者的知情同意权。应该指出的是，这种经过批准的诊疗行为如果符合诊疗损害责任的构成要件，医疗机构仍然可能承担侵权责任，但不会同时承担侵害患者知情同意权的侵权责任。
关于“相应的医疗措施”，其到底是“抢救生命垂危的患者等紧急情况”下的必要措施，还是仅限于批准的措施，也存在疑义。笔者认为，从“申请一批准”的程序看，医疗措施的必要性应该在申请程序中体现，而批准程序则包括了对于这种必要性的审核，因此应该以最后的批准范围为限。
注释:
[1]参见杨立新:《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第419页、第428页、第441-442页。
[2]参见张新宝:(侵权责任法》第2版，中国人民大学出版社2010年版，第235-237页。
[3]参见王利明:《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第371-372页、第380-381页。
[4]全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法(草案)》主要问题的汇报，2008年12月22日十一届全国人大常委会第六次会议。
[5]参见最高人民法院《关于修改<民事案件案由规定>的决定》(法【2011]41号)。
[6]从医院自我保护的角度出发，如果患者或者近亲属签署了特殊检查同意书、手术同意书等病例资料，正常的逻挥应该是，如果同意书对医院有利，就应该保护而非陈匿或者销毁这些病历资抖;如果同意书对医院不利，那么伪造、墓改同意书本身就慢害了患者的知情同意权，而不存在过错推定的适用。
[7]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第277--278页。
[8]同上注，第275页。
[9]对此问题的探讨，参见艾尔肯:《论医疗知情同意理论》，《河北法学》2008年第8期。近年来对“被精神病”的问题争议较多，更显示出此问题在我国的重要性，参见房清侠:《上访者“被精神病”现象的法社会学思考》，《河北法学))2011年第1期。
[10]参见卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第88条第2款。
[11]可见，《执业医师法》第26条第1款有关“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情”的规定有待向(侵权责任法》的挽定肴齐。
[12]国务院《医疗事故处理条例》第11条规定:“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询……”
[13]是否存在所谓“对患者已知事实的告知义务裕免”，从《慢权责任法)立法过程中无法判断，鉴于本文的解释论视角，笔者也不作讨论。关于该问题的详细探讨，参见王占明:《医生告知义务的三种豁免根据》.《厦门大学法律评论》第18卷，厦门大学出版社2010年版。
[14]参见艾尔肯、秦永志:《论医疗知情同意书—兼评<侵权责任法>第55条、第56条的规定》，《东方法学》2010年第3期。
[15] 参见《执业医师法》第26条第1款、国务院《医疗事故处理条例》第11条后段。
[16]同前注[7]，王胜明主编书，第277页。
[17]参见卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第61条和第62条、卫生部《病历书写基本规范》第10条第2款。
[18]参见田侃、虞凯:《试论保护性医疗措施的法律特征及行使原则》，《南京医科大学学报(社会科学版)))2006年第4期。也有学者将其称作“医疗特权”，参见王泽鉴:《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第235页。
[19]参见季涛:《谁是医疗关系中知情同意权的主体》，《浙江社会科学》2010年第2期。
[20]《中华人民共和国侵权责任法(征求意见稿)》于2009年11月6日起在中国人大网公开征求社会各界的意见，参见http: //www. npc. gov.cn/npc/xinwen/lfgZ/flca/2009-11/06/content-1525914. htm, 2011年10月16日访问。
[21]参见王竹:《<侵权责任法>立法程序的合宪性解释—兼论“民法典”起草过程中的宪法意识》，《法学》2010年第5期。
[22]卫生部《病历书写基本规范》第10条第2款第2句规定:“患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签哥同意书。”其将“法定代理人”纳入其中是合理的，但此处仍保留“关系人”的表迷则显得多余而容易引起误解。如果
患者既没有近亲属也没有法定代理人，此时应直接适用(侵权责任法》第56条的规定。
[23]参见姜春玲:(论患者的知情同意权—判例调查基础上的理论与立法检讨》，《南京大学法律评论》2006年秋季号。
[24]参见《郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同刘纷案》，(中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第8期。
[25]同前注[3]，王利明书，第388页、第432页。
[26]参见林文学:《<侵权责任法>医疗损害责任规定若干问题探析》，《法律适用》2010年第7期。
[27]同前注[1]，杨立街书，第442页、第444页。
[28]该案例详见段匡、何湘渝:《医师的告知义务和患者的承诺少，梁慧星主编:《民商法论丛少第12卷，法律出版社1999年版，第159一160页。
[29]应当指出，《便权责任法》上的侵害患者知情同意权的医疗伦理损害责任是从法国法上借鉴而来的，参见杨立新:《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》2009年第4期。有意思的是，2010年6月3日法国最高法院改变了原有的“生存机会丧失理论”，确定了对慢害患者知情同意权的精神损害赔偿，参见Cass. 1e civ. , June 3, 2010, Bull. civ. 1, No. 573，转引自Florence G' Sell - Macrez, MedicalMalpractice and Compensation in France, 86 Chicago-Kent Law Review 1103 (2011).这从一个侧面印证了笔者的主张。
[30]同前注[1]，杨立新书，第444页。
[31]关于该案的案情和详细分析，参见夏芸:《患者自己决定权和医师裁量权的冲突—评“病人基于宗教信仰拒绝接受愉血案”》，(南京大学法律评论》2003年春季号。
[32]从文义上看，《侵权责任法》第22条将精神损害赔偿的适用范围限于“侵害他人人身权益”，不但排除了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若千问题的解释》第4条规定的“具有人格象征意义的特定纪念物品”，也排除了民族习惯和宗教信仰。如果未来司法解释将慢害宗教信仰纳入到精神损害赔偿的范围之内，那么与该案类似的案件则可以对侵害知情同意权适用精神损害赔偿。
[33]参见《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)))(京高法发【2010]第400号)第39条。
[34]同前注[13]，王占明文。笔者之所以采纳“紧急专断治疗”而非“存在紧急情况时告知义务豁免”的术语，是因为《侵权责任法》第56条的重点不在于免责，而在于对“紧急专断治疗”批准程序的规定。
[35]参见满洪杰:《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗—“孕妇死亡”事件典论降温后的思考》，《法学》2008年第5期。
[36]参见《中华人民共和国侵权责任法(二次审议稿)》，全国人大常委会2008年12月21日审议。
[37]该立法限缩的效果实际上回到了“家属拒绝签字导致孕妇胎儿双亡案”的情形，是否合理，还有待探讨。
[38]同前注[7]，王胜明主编书，第278-279页。
[39]同前注[7]，王胜明主编书，第278页。
[40]同前注[7]，王胜明主编书，第278页。
[41]参见卫生部《病历书写基本规范》第10条第1款。