我国夫妻共同债务的界定与清偿论

    其实，综合伦理与法律两方面的因素的考虑，我国欲借鉴其他法域经验完全割断债权人的扩张追偿似乎时机并未成熟。这是因为，伦理上，婚姻关系存续期间能否用个人财产清偿共同债务，或多或少会考验夫妻感情并影响其关系存续。与其他法域注重主体独立人格的理念不同，我国传统更强调夫妻一体主义。[35]注重感情至上、认同夫妻同甘苦共患难的理念，意味着当夫妻共同财产不足或不能清偿债务，若他方不主动以自有财产为清偿，反而会受到质疑，并影响夫妻共同生活关系的维持。法律上，婚姻关系存续期间若不能以个人自有财产清偿共同债务，似乎有为避免还债而强制夫妻分家析产之嫌疑，不利于维护夫妻共同生活关系。虽然，我国物权法改原来需解除共同关系才能分割财产的做法，即无需解体夫妻关系就可析产或者变夫妻共同财产制为分别财产制，[36]使限制以个人财产清偿共同债务变得更为可行。但夫妻关系不解体的前提下，一人可享用个人财产而不顾及团体共同债务清偿仍不符合我国夫妻应同命运的观念，难以在实践中得到认同。此外，在科学合理的共同债务判断标准和相应配套措施尚未建立时，相关债权人就难以预先明知各种债务的形成风险，而此时就全面割断债权人追偿也会影响社会秩序稳定。鉴于此，不单纯坚守不同责任财产为不同债务的担保的观点，适度有序地采纳在共同财产不足或不能清偿共同债务时扩张至以个人财产来清偿的做法，应该说在目前状况下更符合我国国情和民情。
    第二，根据夫妻共同债务的定性，夫妻在对外清偿共同债务上应准用合伙债务的清偿规则，即以夫妻共同财产清偿共同债务，不足部分准用连带清偿方式扩张至个人财产。换言之，夫妻双方对共同债务的清偿责任具有补充和无限连带责任的属性，唯有以共同财产不足清偿时，方能扩张至以个人财产清偿。但如此将面临的具体问题是，当夫妻共同债务和个人债务同存时，各债务应如何清偿？考虑到夫妻共同债务的定性与合伙债务相同，处理夫妻个人债务和共同债务并存的理念和手段也应保持一致，此时应采用双重优先规则处理之，[37]即个人财产优先用于夫或妻个人债务的清偿，共同财产优先用于夫妻共同债务的清偿，当两个清偿中有剩余财产时，才可用于另一债务的清偿，以此平衡不同债权人的利益，减少和防止准用连带清偿责任带来的负面效应。但值得强调的是，为平衡债权人和夫妻共同生活的利益，夫妻无论是以共同财产还是以个人财产对外为清偿，都应有底线，即应保留夫妻个人最基本的生活用品和生产工具，以维护夫妻起码的生活和生产之需。如此理念不仅应在司法实践中有所体现，[38]更需要在实体法中明确规定。
    第三，当夫妻共同债务对外清偿完毕时，夫妻内部能否形成追偿？对此应根据不同情况而定。若对外形成共同债务以共同财产清偿的，按共同债务的定性，夫妻视作一个团体对外发生一个债的关系，应当以共同财产承担责任，内部不应发生追偿的问题。但当夫妻个人债务与共同债务并存且各自责任财产不足清偿时，以准用连带责任方式为清偿后就存在内部追偿的可能。而且该内部追偿受制于不同因素。一般而言，如果涉及夫妻离婚，在夫妻一方清偿了夫妻共同债务后即可能发生内部的追偿。按照连带责任的一般理论，内部求偿应是清偿者就其超出承担责任部分才可为追偿，考虑到夫妻对外清偿责任分配通常体现在离婚协议或法院的判决文书中，离婚协议或人民法院生效判决应是夫妻一方行使追偿权的依据和标准。[39]如果清偿共同债务不涉及夫妻离婚，则应根据不同财产制而有所区别，即唯有采用分别财产制才可能形成内部的追偿。因夫妻连带清偿不以构成连带债务为充分条件，按照夫妻共同债务应先由夫妻共同财产偿还的做法，言下之意无共同财产或共同财产不足清偿，夫或妻才承担连带清偿的补充责任。而且，即使夫妻实行约定财产制，其内部财产契约对于夫妻共同债务的债权人也并不当然发生效力，除债权人知道外，夫妻共同债务仍由夫妻双方承担连带清偿责任。故以约定实行分别财产制的夫妻在对外清偿共同债务后可形成内部追偿。至于内部求偿的进行，依然应视财产契约有无约定而定，即有约定从约定，无约定或约定不明，应按权利与义务相一致的原则，依财产契约约定的权利比例来确定负债清偿比例；不能确定比例的，视为等额均分。夫妻一方超出清偿比例部分为清偿者，有权向他方追偿。但考虑到夫妻共同生活关系维持，可借鉴德国有关立法，明确规定在夫妻关系存续期间，夫妻之间的内部追偿可不受时效制度的影响，即规定在时效进行中的任何时间基于夫妻婚姻关系存续的原因，时效都可中止。[40]
    综上所述，夫妻共同债务清偿机制的构建，不仅关系到夫妻各方以及债权人利益平衡，而且涉及相关理念和各种配套制度的协调。唯有如此，才能较好地兼顾各方利益，达到稳定家庭和社会秩序的目的。
 
 
 
注释:
[1]我国 1980年婚姻法第32条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还”。此后，最高人民法院于 1993年出台的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》又对夫妻共同债务和个人债务作了进一步的明确。该意见第17条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。并且，该意见首次以列举的方式明确了夫妻个人债务的范围。该意见第18条还规定了婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的，为购置财物借款所负债务，视为夫妻共同债务。
[2]我国 2001年婚姻法第41条规定，夫妻共同债务为因共同生活所负债务。
[3]《司法解释二》第24条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于 2001年婚姻法第19条第3 款规定情形的除外。
[4]其他法定之债如侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债是否适用，学界和实务界尚未形成统一看法。
[5]上海市高级人民法院在《关于审理民间借贷合同纠纷的若干意见》中规定，借贷纠纷中的债务属夫妻共同债务还是个人债务，首先应当将《司法解释二》第24条的规定作为一个基本原则。同时需要考虑两个因素：夫妻有无共同举债的合意；该债务有无用于夫妻共同生活。该意见还明确“如一方有证据足以证明夫妻双方没有共同举债合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务”。虽该意见不是司法解释，但作为直辖市高级法院的办案指导对下辖法院有直接影响。
[6]夫妻财产制的常见形态主要有：基于夫妻一体主义的吸收财产制、基于财产共有主义的财产共同制和基于夫妻别体主义的分别财产制三大类。参见史尚宽：《亲属法论》中国政法大学出版社2000年版，第326页。
[7][9]参见林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第37页，第90页。
[8]参见《法国民法典》第220条、第1409条、第1410条、第1413条、第1499条。《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第207-208页、第1138-1142页、第1177页。
[10]有的是将分别财产制作为约定财产制的一种，如瑞士等；有的是将分别财产制作为法定财产制，如日本等。但其均认为存在共同债务发生的可能。
[11]如瑞士民法对夫妻财产契约实行登记公示，即使对于恶意第三人，非经登记，也不发生效力。而德国民法规定，配偶双方排除或变更法定财产制者，以其财产契约已登记于该管地方法院之夫妻财产登记簿或于为法律行为为第三人所知为限，对于配偶一方于第三人之间所为之法律行为，得基于其排除或变更而为抗辩。参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第344页。其他如日本、韩国、我国台湾地区等也采取上述登记公示主义。
[12]别居制度是否包括事实上的别居，各国或地区认识不同。有的同时承认别居和事实上的别居如法国；有的不承认别居制度，但承认事实上的别居。德国新民法典第1353条第2 项规定：“一方在共同生活建立后所提的要求表明系滥用其权利或婚姻已破裂的，另一方没有义务满足该要求。见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第433页。我国台湾地区“民法”虽未规定别居制度，但第1001条规定“夫妻共负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不再此限。”
[13]此通常为别居的共同认识。如德国民法典第1357条的规定。我国台湾地区“民法”第1003条亦规定“夫妻别居中日常家务代理权应解为休止”。
[14][18]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页，第404页。
[15]不包括夫或妻投资(即使是举债投资)成立法人，该投资财产已归属于法人而切断与夫妻的联系，法人经营的负债，只能指向该法人所有责任财产,不属夫妻债务。
[16]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第42条、第43条。
[17][26][28]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第4-5页，第698页，第689页。
[19]《司法解释二》第24条、第25条使用了“夫妻共同债务”的概念，第26条使用了“共同债务”的概念，虽然用语有所不同，但所涉内容并无区别，却将共同债务与连带清偿责任直接挂钩。
[20]连带债务说在司法实践中具有代表性，认为夫妻共同债务属于连带债务，但并非“一般的连带债务”，而是“就该债务应以夫妻共同财产优先清偿，在不足清偿之时，以夫妻个人财产清偿”。参见北京市朝阳区人民法院民一庭编著：《婚姻家庭审判实务与典型案例评析》，中国检察出版社2007年版，第241-242页。合伙债务说把夫妻两人所组成的家庭视为非营利性的个人合伙组织，夫妻二人对共同所负债务像合伙组织一样承担无限连带责任。参见刘莉、张雨梅：《浅议夫妻共同债务清偿问题的立法缺陷及完善》，载万鄂湘主编：《婚姻法理论与适用》，人民法院出版社2005年版，第270页。
[21]对于共同债务，学者表达虽不尽相同，但实质见解无异。有的认为共同债务系数人基于共同关系而共同负担之债务。参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订 2 版，第424页。有的认为共同债务系指一个债务共同属于数个债务人。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第695页。
[22]在此点上，共同债务亦区别于不可分债务。不可分债务指数债务人负同一不可分给付，并均得单独为全部给付的债务。故准用连带债务的规则。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第688页、695页。另共同债务与协同债务有相似之处。协同债务指以不可分给付为标的，数债务人不得为全部履行的债务。协同债务属一个债务还是多个债务，需依当事人的意思而定。若以之为一个债务，则与共同债务无异；若以之为数个债务，则又与不可分债务相类。故郑玉波教授认为，协同债务就其情形，可分属共同债务或不可分债务，无独立存在之必要。参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订 2 版，第424页。
[23]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订 2 版，第425页。
[24]法律行为包括契约和单独行为，均依当事人明示意思成立连带债务，如依遗嘱数继承人就有关清偿义务负连带债务。依法律规定发生连带债务如共同侵权而产生的连带之债。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第646-647页。
[25]债的个数，依债的效力而定。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第634-635页。
[27]如配偶一方以其个人名义向他人借款即基于借贷关系而发生。分析此例可见，依合同法，缔约双方为特定的借款人和贷款人，并在他们之间发生债权债务关系。根据债的相对性原理，该合同仅约束特定的债权人与债务人，即该项债务仅应由借款人负清偿责任，与借款人的配偶无关。而在婚姻法框架下，当该项借款用于“夫妻共同生活”时，就转化为夫妻共同债务，债务方的配偶也应负“连带清偿责任”。之所以需债务方的配偶承担责任，是因为其分享利益，而非体现其自身意志的因素。
[29]这体现在：设专条明确规定夫妻共同财产和个人财产的范围（参见 2001年婚姻法第17条、第18条）；对有关夫妻财产制的约定作较为具体规定（参见婚姻法第19条、《婚姻法解释一》第18条）；取消个人财产转化为夫妻共同财产的规定（参见《婚姻法解释一》第19条）。
[30]参见我国 2001年婚姻法第32条和第41条。
[31]德国民法典第1437-1441条，1459-1463条。参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第394-395页，第399-400页。
[32]法国民法典第1394-1395条对于夫妻财产契约的范围、成立时间、公示要件及变更规则等严格限定未遵守有关限定的，该夫妻财产契约不得对抗第三人。见罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第1120-1121页。
[33]我国 1980年婚姻法第32条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。2001年婚姻法第41条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。该规定删除了“男女一方单独所负债务，由本人偿还”的语句，而加上“或财产归各自所有的”字句，但仍难以理解为协议不成时可以个人财产清偿共同债务。
[34]《司法解释二》第24条至第26条规定强调除夫或妻能证明该债务属个人债务外，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务原则上按夫妻共同债务处理，且应承担连带清偿责任，一方就共同债务承担连带清偿责任后可向另一方追偿。
[35]我国现有的夫妻一体主义与传统民法上的夫妻一体主义中的夫吸收妻的地位不同，而是相互吸收，体现了你中有我、我中有你的基本含义，故仍然符合夫妻平等。
[36]见《中华人民共和国物权法》第99条之规定。
[37]参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年修订第3 版，第103页。
[38]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第44条规定，对于个体工商户、农村承包经营户的债务，以家庭共有财产承担责任时，应保留必要的生活用品和生产工具。
[39]《司法解释二》第25条第2 款规定：“一方就共同债务承担连带责任后，基于离婚协议或人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”
[40]《德国民法典》第207条。见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第61页。