论德国侵权法中的“框架权”

    第二，法官群体的自我授权。民法中不是不可以有一般条款，而是必须有。但问题是，一般条款应当是立法者设立的，是立法者对司法者的“空白委任状”和宽泛自由裁量权的授予。而在框架权理论之下，是司法者自己在创设一般条款，是自己对自己进行委任和授权。当然，即使在大陆法系中，立法者也不可能实现对司法者的完全控制，后者一定会有一定程度的自由裁量权，但都未达到框架权理论展示给我们的，法官自己对自己进行“空白委任”的程度。
    第三，“三个小概括条款”的危险处境。德国一般侵权行为条款虽然自称为“三个小概括条款”，其实其核心规范——第823条第1款并非概括条款。因为原本该款上的所有权利都具有权利特征，都有明确的构成要件和法律效果，换言之，第823条第1款是建立了确定行为模式的完全性法条。而现在，框架权成了第823条第1款上的权利，这些实为一般条款的事物吸收能力极强，几乎所有未被明文列举的人格利益都可以成为“一般人格权”，与企业经营相关的纯粹财产利益可以成为“营业权”，这就使得以保护利益为目的的另两个“小概括条款”——第823条第2款、第826条的适用范围大大缩减。于是，第823条第1款这个本来不打算成为一般条款的完全性法条，现在也几乎成了一个可以对权利和利益提供概括保护的一般条款，从而向法国模式大步靠拢。德国式“三个小概括条款”的模式，面临坍塌的危险。
    框架权在本质上只是一个解释工具。当实践中出现了一些新概念无法解释时，德国学者创造了另外一个新概念去解释前者，如此而已。但仍然留有诸多难以克服的困惑。当然，本质上说，这些困惑并非框架权理论造成的，而是框架权理论的原材料——“一般人格权”和“营业权”本身就有的。框架权只是总结了“一般人格权”和“营业权”的共同特征，提出一个新名词而已，至于原有的矛盾，无论学者以何种方式言说，它们总是存在，无法消弥。质言之，框架权理论只是使本来无可解释的东西，变得“似乎”可以“有所”解释，更无其他。
   
    三、不依赖框架权解决其所针对问题的尝试
    框架权所解决的问题，不用框架权是否就不能解决呢？
    首先，就框架权这个概念本身来说，它只是一个解释性理论。没有它，只不过会让既有的理论体系上的裂痕不加粉饰地、更清晰地展现于大家面前，而对实践是没有影响的。
    但是，仅仅不使用“框架权”这个概念，只要其实质内容——一般人格权和营业权——还在，前述问题就不会消失。当然，扩大侵权法对人格利益和财产利益的保护范围，这乃是大势所趋，不可违抗。但问题是，是否不依靠这两个概念，我们就无法达到目的呢？
    德国学者对此已有相当的讨论。在讨论“一般人格权作为‘框架权’和一般条款的资格之可疑性”问题上，拉伦茨、卡纳里斯认为：“有一种常见观点，即认为一般人格权不过是一个“框架权”和一个（伪装的）一般条款。尽管这里确有正确之处，但这种所谓资格在当今的发展情况下还是放弃为好。如前所述，由于一般人格权能够划分为比较清楚的转述为保护范围的一个系列，这些保护范围中的一部分具有精确的结构，从而可以依构成要件直接征引出违法性，另一部分保护范围至少也能具体化到常常只要很少的几条判断标准就足够将其确定……因此，法学在固化一般人格权的构成要件上付出的努力，恐怕应当是非常重要的……通过要件化的精确描述，人们或许可以尝试将‘一般’人格权逐渐浓缩为个别的‘具体’人格权。”[22]拉伦茨、卡纳里斯认为将一般人格权作为“框架权”或“一般条款”来认识不妥当，这并非一个纯粹从学理出发的观点，而是从实践出发提出的希望。因为，若仅将一般人格权认定为“框架权”或“一般条款”，等于肯定了其中包含的过大不确定性的合理性，并不再考虑进步，这是不妥当的。学者应当把一般人格权向精确的要件化方向努力，并不断建构出真正的“具体人格权”来覆盖一般人格权中主要的、成熟的领域。
    拉伦茨、卡纳里斯对“营业权”概念也有堪称激烈的批评。“事实上营业权不仅缺乏社会典型公开性，而且缺乏归属效能和排除效能。”因此“营业权”并非权利，其实质为“以纯粹财产保护为目的的、未立法化的行为规范的源头”。结合实践中的案例类型，拉伦茨、卡纳里斯认为没有必要再设立一项“营业权”，而是应当回到民法典确立的模式，即通过第826条实现对这些利益的保护。[23]
    以上说明，德国主流学者对司法实践中产生的这些有名无实的“权利”，也有许多批评。当然，这并不意味着逸出已规定权利之外的人格利益和财产利益不值得保护；这只意味着，德国学者认为仍然能够找到—或至少应当去探求—更有确定性的保护方法。法官仅为自己裁判之便自行采取的这些手段，并非当然具有不容质疑的合理性，也非解决问题的必须或惟一。
    中国有没有必要接受“框架权”、“一般人格权”、“营业权”这些概念呢？首先，我们已经认识到，这些概念本身并不代表客观真理，也不代表什么法律发展的必然趋势。它们只是特定法典（《德国民法典》）、特定法律结构（“三个小概括条款”）下特定法律问题——缺乏人格利益和企业经济利益保护的一般条款——的一个可选择的解决方法（也不是惟一的解决方法）。我们并非一定要接受这些概念，更非不接受就不进步，就不符合世界潮流。惟一能决定我们是否接受这些概念的，是我们是否也有同样的问题。
    我国是否也缺乏人格利益和企业经济利益保护的一般条款？答案显然是否定的。因为我国侵权法在一般侵权行为条款上，采纳的是法国模式。我国《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该条不区分权利与利益，以过错责任对权利和利益提供概括保护。而无论是法律未明文规定的人格利益，还是与企业经营有关的财产利益，都可以包含在“民事权益”这个宽泛得无法再宽泛的框架内。换言之，《侵权责任法》第6条第1款就是我国各种权利外利益兜底保护的一般条款，可以为各类利益提供请求权基础。我们已经有了一个一般条款了，在该一般条款射程范围内，我们不需要再设立其他重叠的一般条款。
   
    四、结论
    框架权并非权利，其实质是一般条款。框架权是在德国司法实践创造了“一般人格权”、“营业权”这些有名无实的“权利”之后，为对这些所谓“权利”造成的理论裂痕有所弥补，而提出的一个解释性概念。但其效果充其量也只是有所弥补而已；理论裂痕是仍在的，不会因一个解释性概念的提出而消失。
    框架权的内容——“一般人格权”和“营业权”，是为了解决特定法典、特定侵权法结构下的特定问题——德国侵权法缺乏人格利益和与企业经济利益保护的一般条款，而由司法创设的一个解决手段和裁判工具，并不代表客观真理或必然趋势。由于我国《侵权责任法》中已经有了对权利外利益提供概括保护的一般条款，因此从请求权基础和裁判需要角度，我们并不需要“框架权”、“一般人格权”、“营业权”这些一般条款性质的概念。
 
 
 
注释:
本文系教育部人文社会科学青年项目(项目号：09YJC820116)的阶段性成果。本文是受德国洪堡基金会“德国总理奖学金”(Bundeskanzler－Stipendium)项目资助，在德国访学期间完成的，在此向洪堡基金会致谢。
[1][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第666-667页。
[2]认为一般人格权是权利的，参见王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第26页；认为一般人格权是法益的，参见熊谞龙：“权利，抑或法益？——一般人格权本质再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期；认为一般人格权是框架性条款的，参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第200页。关于肯定一般人格权概念的著述甚多，不再一一列举。关于废止一般人格权概念的，参见尹田：“论人格权概括保护的立法模式——‘一般人格权’概念的废除”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。冉克平：“一般人格权理论的反思与我国人格权立法”，载《法学》2009年第8期。
[3]如杨立新、刘召成：“论作为抽象人格权的一般人格权”，载《广东社会科学》2010年第6期；齐晓琨：“‘索拉娅案’评注——德国民法中对损害要的非物质损害的金钱赔偿”，载《现代法学》2007年第1期。
[4]以“框架权”为篇名关键词，在中国期刊网上进行法学论文检索，无命中记录。检索时间：2011-06-21。
[5]菲肯切尔、海内曼（ Fikentscher/Heinemann）：《债法》（Schuldrecht, 10. Aufl.，De Gruyter Recht, Berlin 2006, S.766f.）。
[6]福克斯（Fuchs）：《侵权行为法》（Deliktsrecht, 7. Aufl.，Sringer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2009, S. 39.）。
[7]拉伦茨、卡纳里斯（Larenz/Canaris）：《债法教科书》（Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ：Besonderer Teil, Halbba-nd 2, 13. Aufl.，Verlag C. H. Beck, Munchen 1994, S. 499ff.）。
[8]梅迪库斯、劳伦茨（ Medicus/Lorenz）：《债法》（Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil, 15. Aufl.，Verlag C. H. Beck, Munchen 2010, S. 452f.）。
[9]同注5引书，S. 775ff.
[10]同注8引书，S. 454.
[11] BGH,NJW 1971，S. 885.
[12]同注8引书，S. 453ff.
[13]同注7引书，S. 374.
[14]Vgl克茨、瓦格纳（Kotz/Wagner）：《侵权行为法》（Deliktsrecht, 11. Auflage, Verlag Franz Vahlen, Munchen 2010, S. 49ff.）。
[15]克莱菲尔德、韦伯（Creifelds/Weber）：《法律词典》（Rechtsworterbuch, 16. Aufl.，Verlag C. H. Beck, Munchen2000，S. 536.）。
[16]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第262-263页。
[17]同注6引书，第264页。
[18]同注7引书，S. 2f.
[19]同注7引书，S. 392.
[20]参见同注7引书，S. 373 ff.
[21]Vgl.《慕尼黑民法典评论》（Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, Band 5, Schulrecht&•Besonderer Teil Ⅲ，5. Auflage, Verlag C. H. Beck, Munchen 2009，S. 1804ff.）。
[22]同注7引书，S. 518f.
[23]同注7引书，S. 560ff.