不动产一物二卖问题研究（下）

注释:
[102]也有学者认为“纵丙（第二买受人）的行为对甲（第一买受人）构成侵权行为，应负赔偿责任，丙取得该物所有权的物权行为不因此而受影响”。参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社，2001年，第292页。从物权行为无因性的角度说，这样的分析是正确的——丙在此种情形下仍可取得所有权。但这并不意味着第二买受人（丙）可以继续保有标的物。侵权损害赔偿的最终救济目标是恢复原状，损害赔偿不过是替代措施而已，在能够恢复原状时，自然应当先恢复原状，如前所述，如认定第二买受人（丙）构成侵权，则第一买受人（甲）可申请涂销登记，并要求出卖人履行协助变更登记的义务。
[103] 在此种情形下，实际上出卖人与第二买受人订立的合同也可被认定为违反善良风俗而无效。但仅此尚不足以保护第一买受人——合同单纯因违反善良风俗而无效时，出卖人可否请求返还，仍不无疑问（如德国民法典817条第2句）。限于本文主题，对此种救济不做展开讨论。
[104] 孙宪忠等：《论法律物权和事实物权的区分》，《法学研究》，2001年第5期。“登记推定的效果原则上能够对任何人主张，但在物权变动的当事人之间，就该项物权存在与否，不得援引登记的推定力对抗。”程啸：《不动产登记簿之研究》，《清华法学》，2007年第4期。见常鹏翱：《物权法典型判例研究》，人民法院出版社，2007年，第227页以下。在一起案件中，为获取银行贷款，出卖人王某与买受人张某协议进行房屋买卖，张某获得借款的同时，也通过登记取得了房屋的所有权。后王某依据当时的“借房”协议（明确约定“借房做贷款用，无实际买卖关系”），要求将房屋变更回自己的名下，遭到张某拒绝。一审法院认为买卖合同合法有效，“现王某主张双方并未实际买卖关系，不能对抗房屋买卖已完结、产权已转移的事实。为维护房地产交易秩序的稳定，对原告诉讼请求，不予支持”。直到案件重审时，才确认房屋买卖合同无效，继而否定登记的效力，重新确认王某的房屋所有权。高治：《通谋虚伪表示下合同的效力及第三人权益保护》，《人民司法》，2011年第3期，第106-110页。在北京市大兴区法院审理的一起“背房族”反悔案中（见《北京晚报》，2011年3月25日，第10版），无北京户口的向某欲在北京市购房，但因受购房政策限制，不能以自己的名义购买，于是于2003年与北京市民贾某约定，以后者的名义帮其购买房屋一套，房屋总价款为27万余元，之后，贾某于2009年7月从开发商处领取到了房产证。向某要求贾某协助进行变更登记。贾某拒绝，主张“依据物权法的规定，财产以登记为准，确定其所有权”。此时，该房屋市场价已经达到240万元。就委托“背房”合同而言，原告贾女士可能是正确的，该合同可能无效——当然不是因为欺诈，而是因规避国家交易管制的强制性规范（合同法第52条第5款），但此种管制是否应做这样的解释，仍值斟酌。其一，交易管制的措施，并非以法律或行政法规的方式作出，通常不应认为其可对背房合同的效力发生影响（《合同法》解释一，第4条）；其二，从管制的目的上看，主要是限制房屋的购买，尚不能解释出其也包含限制北京户籍者代他人购买房屋的内容。另外，鉴于该等管制只是临时性的管制，即使在管制期间向先生无法请求房屋所有权，但在管制期限届满后，其转移所有权的主张应毫无障碍。贾某的主张显然曲解了双方当事人间的真实法律关系：是向某出资购买了房屋，贾某只是帮助向某完成房屋买卖、按揭贷款、收房入住等手续，并收取一定的手续办理费用，其“所有权”的基础在于其与向某之间的委托或者信托关系，贾某只是所有权的受托持有人。贾某的主张僵化理解了登记的效力，认为登记可以终局性地代表房屋所有权状态。实际上，如前文所提及的，在一个只有两个人的世界中，并不需要物权法，也不需要登记制度。现实中，若将涉及第三人时登记的公信力（即对其登记的内容的真实性的推定力）“普遍化”，延伸至当事人间发生效力，将错误地反映权利的真实状态，导致有违衡平的法律后果。由此说来，诸如京高法发［2010］458号第16条的规定，就明显错误地混淆了管制的关系与私人之间的委托关系，有损公允不说，还会鼓励背信弃义：“借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持”。
[105] 汪志刚：《准不动产物权变动与对抗》，《中外法学》，2011年第5期，第1029页；董学立：《物权变动中的善意、恶意》，《中国法学》，2004年第2期，第65页。
[106]在2005年的一个案件中，一审原告与被告签订了商品房买卖合同，支付了首付款，交房后经装修实际入住。此后，一审被告对该合同进行了涂改（合同的涂改之处均加盖了被告公司的校对章），将买受人更改为第三人（被告公司法定代表人的妻子），并办理了登记手续。法院基于被告篡改《商品房买卖合同》的事实，依据“解释”第10条，认定“损害黄静权益的事实是存在的”，从而确认了第二买受人与出卖人签订的买卖合同无效。黄静诉厦门联宏房地产开发有限公司、姜淑琴、厦门中兴房地产开发有限公司商品房买卖合同案（再审），福建省厦门市中级人民法院［2007］厦民再终字第4号。
[107] 当然，也有法院认为合同价格与恶意串通的认定并无必然关系：在2009年的一个案件中，A公司与B公司订立商品房买卖合同，A以房抵债的方式将房产出售给B，单价4400元每平方米，约定合同订立30日内办理相关产权手续。一个月后A将房屋出售给C，单价2500元每平方米，并完成备案登记。B认为后一合同中A以超低价一房二卖，A、C系恶意串通规避偿债，请求确认A、C订立的房屋买卖合同无效。二审法院认为：恶意串通应是表意人与相对人以恶意通谋实施某种行为，该行为损害国家、集体或第三人的利益。主张商品房买卖合同中的恶意串通，应举证证明另一买受人明知出卖人的房屋已出卖的情况下仍与出卖人另行订立房屋买卖合同的行为，否则应承担举证不能的法律后果。原告B不能举证证明C明知先房屋买卖合同的存在。另外，恶意串通构成的认定，与价格高低并无因果关系，即使认定后合同价格明显过低，也不能作为支持合同无效的根据，而仅可以支持显失公平的主张，如果债权人以此行使撤销权，则属另一法律关系。故不支持原告确认后合同无效的请求。邹少军与深圳市龙鼎商贸有限公司等商品房预售合同纠纷上诉案，广西壮族自治区高级人民法院［2009］桂民一终字第130号。显然，若在第二买卖合同价格低于第一买卖合同不被认为构成恶意串通，在第二买卖合同价格高于第一买卖合同时，鉴于出卖人赔偿第一买受人的能力通常会因此而有所增强，法院就更不会倾向于认定构成恶意串通。
[108] 在2007年的一个案件中，一审原告（被上诉人）与一审被告（上诉人）签订房屋买卖合同并完成交付后，又就同一标的物与第二买受人签订房屋买卖合同，并完成了产权的变更登记。基于此，法院从客观事实的角度出发，依照客观标准，对第二买受人是否存在主观恶意进行了确认：其一，第二买卖合同的价格（3800元）远低于同期市场房价（10000元左右）；其二，第二买卖合同的付款义务是否真实履行，缺乏证据支持；其三，第二买受人没有理由不对房屋的状态进行必要调查和了解。基于此，法院认定了二者存在恶意串通，从而判决第二买卖合同无效，并判决一审被告协助第一买受人办理诉争房屋的产权过户手续。杨建荣诉上海复佳房地产开发有限公司商品房预售合同案，上海市第二中级人民法院［2007］沪二中民二（民）终字第102号。韩峰：《“恶意串通”的推定》，《上海法治报》，2008年7月30日，B7版。
[109] 最高人民法院民事裁定书［2009］民申字第1760号（载《最高人民法院公报》，2010年第10期，第31页以下）。
[110] 如尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社，2004年，第65页。
[111] 见前引王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，第225-227页。
[112] 如王泽鉴教授认为，此处所谓故意，包括直接故意及间接故意（台湾地区称“未必故意”）。参见前引王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，第288-289页。
[113] RGZ 62, 137, 139; 72, 175, 176; BGHZ 81, 387, 393; BGH ZIP 2004, 2095, 2100 = NJW 2004, 3706; Münchener Kommentar zum BGB -Wagner, C. H. Beck, 2009, § 826 Rn. 23.
[114] 郑永流：《道德立场与法律技术》，《中国法学》，2008年第4期。
[115]许德风：《论住房租赁合同的社会控制》，《中国社会科学》，2009年第3期，第132页。
[116]引自葛云松教授2011年春季为本科生开设的“侵权法”课学习材料。
[117]见俞江等整理：《安徽宪政调查局编呈民事习惯及答案》，载李贵连等主编：《近代法研究》，第1辑，北京大学出版社，2007年，第201页；眭鸿明：《清末明初民商事习惯调查之研究》，法律出版社，2005年，第142页。
[118] 前引李凤章文，《从事实到规范：物权法民意基础的实证研究》，第68页。
[119 ] Mauro Bussani et al. (ed.), Pure Economic Loss in Europe, Cambridge University Press, 2003, pp. 363, 367; Palmer, A Comparative Study of the French Action for Wrongful Interference with Contract, 40 Am. J. Comp. L. 297 (1992).
[120] 该案涉及基层法院到瑞士联邦最高法院等多层法院往复审理的多个判决，其终审判决为BGE 4C.273/2002; 参见Iole Fargnoli, Realschutz des übergangenen Kaufrechts beim Doppelverkauf, in: Kunz (Herausgeber), Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Helbing Lichtenhahn Verlag, S. 1015 ff.
[121] Mauro Bussani et al. (ed.), supra note, pp. 364-365.
[122]Lorenz et al., Prüfe dein Wissen, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 18 Aufl., S. 2-5. 对此，拉伦茨、卡纳里斯等学者的解释是：其一，在第二买受人出价更高的情况下，第一买受人仍可根据违约损害赔偿的规则寻求合同救济；其二，第一买受人可根据前文提及的代偿请求权（德国民法典原第281条，现第285条）要求出卖人交出两个合同的差价。Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, Besonderer Teil, 13 Aufl., 1994, S. 456. 可见，在德国法上，“一物二卖”是否构成违背善良风俗，是一个体系考量的结果。
[123] Mauro Bussani et al., supra note, p. 369. 对于“爽约加价”（gazumping）的行为，目前英国也在谋求通过立法加以消除，见该书第369页，注563。
[124] 根据中德安联人寿保险有限公司2011年发布的《中国富裕人士财富报告》，在富裕人士的总资产中，房产价值占比突出，高达60%-80%。见中德安联网站：http://www.allianz.com.cn/（访问时间：2011年12月7日）。