中小企业普通字号的法律保护
（二）利益平衡之法理维度
现有法律体系下，作为未上升为民事权利的法益，字号只能获得反不正当竞争法的保护。在制度设计上固然要实现字号所有人权益保护与其他竞争者行动自由之间的有效平衡，但合理的路径选择不应依赖抬高字号的保护门槛，而应是严格把握认定侵犯字号不正当竞争行为的归责原则。侵权行为法对民事权益的保护涉及两个基本利益：一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护，两者处于一种矛盾关系中。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡行动自由和权益保护。[6]不正当竞争行为本质上也是一种侵权行为，因此，不正当竞争法对字号的保护同样要协调好行动自由和权益保护之间的关系。一方面，字号之所以受到法律保护在于其识别性，因此，对于具有识别性的字号，法律都应一视同仁地给予保护，不能为了减少对其他经营者行动自由的影响，只保护其中比较知名的字号。这对于普通字号而言是不公平的。另一方面，按照现有的法律规定，字号的保护并不需要像商标权等绝对权那样在全国范围内进行注册并进行公示，其他竞争者无从得知或者难以轻易地获知某个字号是否属于他人的在先权益。因此，法律不能因为要对字号进行保护，而不加区分地规定所有使用他人字号导致消费者混淆的行为都属于不正当竞争。否则，其他竞争者将无法对自己的行为是否侵害他人权益产生合理的预期，从而阻碍行为人的行动自由。而行为自由的缺失，将会使个人的积极性、主动性与创造性丧失殆尽，以此为源动力的社会活力将不再出现，以此为基石的社会进步也将停滞不前。[7]综上，反不正当竞争法既要看到字号作为识别性商业标识应当受到保护的必要性，同时也要看到对字号保护加以合理限制的重要性，寻求一条平衡各方利益的合理路径。
现有法律对字号的保护已经意识到在权益人与其他竞争者之间进行利益平衡的必要性，但其选择的路径是抬高字号保护的门槛，只有满足“具有一定知名度，为相关公众所知悉”的字号才可以受到保护。字号保护的知名度要件的确可以在一定程度上保护其他竞争者的行为自由，因为字号在特定的市场范围内具有了知名度，实际上便取得了类似于商标注册的公示效应，其他竞争者可以相对容易地确定自己的行为界限，不至于对自己可能承担责任的行为没有起码的“期待可能性”。毕竟“私人间追究责任势必从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”[8]但是，现有的途径选择在保护其他竞争者行动自由的同时，却无法为字号提供平等、周延的保护，将一部分应当受到保护的字号阻隔在法律规范之外，存在上文所述的诸多不足。因此，反不正当竞争法应当重新寻找利益平衡的“黄金分割点”。对此，侵权行为法中归责原则的变迁可以为我们提供有益的启示。无论是过错责任、过错推定还是无过错责任，都体现了侵权行为法寻找“黄金分割点”的努力。反不正当竞争法对字号的保护同样可以在不正当竞争者的主观状态方面寻求合理限制。因绝对权利具有公示性，所以无论故意还是过失一般皆可构成侵权；而字号乃未上升为权利的法益，行为人一般只有在故意侵害他人情况下方应当承担责任。如果行为人明知某个字号是他人在先使用的而擅自使用，并且造成了消费者的混淆，即使该字号尚不具有一定的知名度，此时对该行为人课以民事责任并不会不适当地限制他的行为自由，因为行为人在主观上对此完全具有“期待可能性”。德国民法典正是区分绝对权利和法益对侵权者的主观状态作了不同的规定。德国民法典第823条第1款规定，因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的，对给他人造成的损害负赔偿责任。第826条规定：“故意以违背善良风俗的方法损害他人利益的，应当承担损害赔偿责任。”事实上，按照现行反不正当竞争法，行为人只有在主观上为故意才能构成不正当竞争，因此，对字号保护的知名度要求不仅存在诸多不足，而且实属没有必要。对不正当竞争者主观状态的要求已经可以为行为人留下足够的行为空间，从而有效地实现权益保护与行为自由的利益平衡。保护中小企业的普通字号并不会不适当地妨碍其他竞争者的行为自由。
（三）公平竞争之秩序维度
无论是具有一定知名度的字号，还是普通的字号，本质上都是能够将不同的经营主体区别开来的商业标识。法律之所以对这些商业标识给予保护，在于禁止违背诚实信用的不正当竞争行为，制止市场混淆，进而实现保护消费者权益，维护公平的市场竞争秩序。字号的知名度越高，被仿冒的危险越大，消费者陷入混淆的可能性也就越大。但这并非意味着他人仿冒普通的字号时，消费者不会发生混淆误认，关键看字号是否在消费者心中建立了识别性联系。生活中，很多中小企业生产的产品或提供的服务本身可能并没有达到具有一定知名度的程度，但是在特定的地域范围内，凭借着过硬的质量或者良好的服务，这些产品或服务逐渐取得了消费者的认可，在消费者的购物体验中留下良好的印象。此时，普通的字号也会承载所标识的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益，也会成为消费者识别特定产品或服务的商业标识。一旦市场上出现其他使用相同字号的产品或服务，消费者基于先前良好的购物体验便会自然地“认字号购物“，导致发生混淆误认。对此，法律应当予以制止，这不仅仅是保护中小企业利益的需要，也不仅仅是维护公平竞争市场秩序的需要，还是消费者防止发生混淆利益诉求的必然要求。而按照现有保护字号的法律规定，不管消费者是否存在混淆误认的可能，甚至已经发生混淆误认，如果权利人无法证明主张的字号已经具有一定知名度，法律将放任假冒他人普通字号的行为，对中小企业的普通字号不予保护。现有规定不仅对中小企业而言是不公平的，无法为中小企业营造公平有序的竞争环境；对于消费者而言也是不公平的，无法满足消费者混淆误认的利益诉求。因此，从维护公平竞争的市场秩序出发，保护中小企业普通字号不仅是保护中小企业自身利益的要求，对于消费者利益的保护也具有重要意义。
四、中小企业普通字号法律保护的制度完善
反不正当竞争法应当回归保护字号识别性的本质，立足于防止混淆的反不正当竞争法基本功能，重新设置字号的法律保护门槛，不仅对具有一定知名度的字号提供保护，而且也对中小企业的普通不知名字号提供保护。
（一）字号的法律保护条件
否定字号的现有保护标准并不是意味着字号的法律保护不需要设置门槛，而是要在利益平衡的原则下重新设置。为此，字号要获得反不正当竞争法的保护，必须满足以下条件：第一，字号具有识别性。识别性或者显著性是所有商业标志受到法律保护的基本前提。字号的识别性是指字号将特定的企业与其他市场主体区别开的能力，包括固有识别性和获得识别性。固有识别性是指字号先天即具有识别性；获得识别性是指字号本身并不具有识别性，但是经过长期的使用而在消费者心中建立起稳定的联系，从而获得了识别性。第二，字号经过实际使用。字号不论具有多强的显著性，只有实际经过使用才能为消费者所认知，才能在消费者心中建立联系，也才能使字号具有可保护性的实践基础。同时，字号的实际使用对于其他竞争者而言也是一种公示，从而使其他竞争者明确自己行为的界限。此处的使用首先应当是企业在生产或者销售活动中对外的公开使用；其次，字号的使用应当是在市场上持续使用一段时间，足以使消费者达到认知的程度，不能是为了获得保护而进行的偶尔使用。
（二）防止混淆视角下侵犯字号不正当竞争行为的认定
反不正当竞争法保护字号的基本功能在于防止混淆，这也是各国立法保护字号等商业标识的基本理论基础。防止识别性标识混淆，一般意义而言，在于维护标识的识别功能，确保识别性标识具有可辨识、可确认、可区别于其他标志的显著性特色，阻止他人在竞争或非竞争领域使用相同或者类似的符号，以避免混同、欺骗或讹误。[9]在防止混淆视角下，行为人擅自使用他人字号构成不正当竞争行为的构成要件为：（1）行为人擅自使用了他人的字号；（2）行为人主观上存在故意。行为人只有在主观上明知字号已经为他人在先使用，而仍然擅自使用的情况下，才应为自己的行为承担民事责任；（3）消费者足以产生混淆。行为人擅自使用他人字号的后果必须是足以造成消费者的混淆或误认，可以是直接混淆，即消费者将此企业误认为彼企业；也可以是间接混淆，即消费者认为两个企业之间存在着投资、控股等关联关系。需要指出的是，对主观故意的强调，并不是说对于主观上不存在故意却导致消费者混淆的情形，行为人无需对自己的擅自使用行为履行任何的义务。为了消除消费者的混淆状态，也为了保护字号在先使用人的利益，法律不应放任上述情形的存在，而是应当赋予字号的在先使用人对行为人享有附加区别性标识的请求权。由于行为人并不存在故意，其擅自使用行为并不构成不正当竞争，因此，附加区别性标识并不是民事责任，而是法律上的负担。
综上所述，笔者建议，反不正当竞争法对字号的法律保护应当改“知名度+混淆”标准为“识别性+混淆”，具体文字可表述如下：故意使用与他人在先使用且具有识别性的字号相同或者相似的标志，足以导致消费者发生混淆的，构成不正当竞争；在后使用者能够证明不存在故意的，不构成不正当竞争，但在先使用人可以请求在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识。
注释:
[1]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第706页。
[2]商号的英文法律用语通常是trade name或者commercial name，《保护工业产权巴黎公约》将其作为受保护的一种商业标识而进行了规定，而中文译本中将其译为“厂商名称”，也就是我们所说的企业名称。本文采用商号即企业名称的观点。
[3]WIPO，Intellectual Property Reading Material，2ed..1998，p89.
[4]http：//finance.qq.com/a/20100926/002348.htm，2010年10月6日访问。
[5]谢晓尧：“识别性标识的竞争法保护”，载《法学评论》2000年第3期。
[6]王泽鉴：《侵权行为法：第一册》，中国政法大学出版社2001年版，第76页。
[7]曹险峰：“在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读”，载《当代法学》2005年第4期。
[8]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。
[9]谢晓尧：“识别性标示的竞争法保护”，载《法学评论》2000年第3期。