分配概念解析——兼评《公司法司法解释（三）》中的抽逃出资
（二）英国
在英国的司法实践中，法院对变相分配有着较为深入的关注。一般来说，公司在没有可分配利润时对股东进行支付，就构成非法分配或者资本返还，除非这种支付发生在公司减少注册资本或者清算时。[17]
首先，公司在没有可分配利润时对股东进行过于慷慨的支付，可能被认定为变相分配。尽管这种行为本身并不足以认定是变相分配，但是，明显过分或者不合理的交易条款，将使人怀疑交易的真实性。比如，公司向具有公司董事等其他身份的股东给付服务报酬，但是报酬超过了被认为是公司正常行使支付报酬权力时的数额，如果这种支付超过了可分配利润，将被视为变相的非法分配即资本返还。在英国，Re Halt Garage（1964）Ltd案是股东交易可能被认定为变相资本返还的第一案。[18]在该案中，夫妻二人拥有并管理着一个家庭公司，在作为公司董事的妻子得了重病且不会再参与公司管理活动之后，公司仍然向其支付了报酬。后来，公司进行了清算。法官奥立佛（Oliver）指出，公司向股东支付的报酬数额超过了可以被认为是公司正常行使支付报酬权力的范围，超过董事职位应当获得的报酬之外的部分，应当返还给清算人，因为这等同于变相的资本返还。[19]
其次，公司集团内部的低价财产买卖即不公平的关联交易，也可能构成分配。在Aveling Barford Ltd v Perion Ltd一案中，原告公司曾经在没有可分配利润时以明显低于独立评估师评估价的价格出售财产。买方是被Dr Lee控制的Perion Ltd，而DrLee其人也是卖方公司的控制人。一年内，Perion Ltd回售财产并获利丰厚。AvelingBarford Ltd的清算人随后基于Perion Ltd因法定信托而持有交易收益，请求追回这些收益。法院认为，Dr Lee以如此低的价格出售财产，违反了对Aveling Barford Ltd的信义义务；而由于Perion Ltd明知此项交易导致违反信义义务，因而负有法定信托责任。因为Dr Lee违反了信义义务，即使Aveling Barford Ltd的股东后来批准了该交易，它也不能改变，原因在于该交易不是公司章程中出售资产的权力的真正行使，它等同于非法返还资本，不能因为股东的授权或者批准而合法。该案的一个特征是，买方公司本身不是卖方公司的股东，尽管两者受同一人控制。法官霍夫曼（Hoffmann）评论道，交易有利于Dr Lee控制的公司而不是他本人这一事实无关紧要，因为交易的真正目的是有利于DrLee。[20] Aveling Barford案是2000年英国公司法改革报告检讨公司利润与资产分配问题时引用的一个经典个案。在该案判例的推动下，英国公司法学者们建议扩张“分配”的范围：公司分配行为，及于公司将资产分配给成员，或以成员的指令或实质上以成员的指令分配给第三方的交易。[21]
四、结语——兼评《公司法司法解释（三）》中的抽逃出资
大陆法系及欧盟国家和地区，往往对分配采取形式意义的狭义理解，仅指利润分配，而把股份回购、股份回赎视为例外适用利润分配限制规则的其它制度。美国等少数国家则注重行为的经济实质，采用了实质意义的广义分配概念。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发，还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察，实质意义的广义分配概念都具有制度优势。判断某一行为是否属于分配，应当立足于该行为引发的经济效果，如果其导致公司的财产无对价地流向股东，即为分配。由此，股权回赎、股份回购以及不公平的关联交易，本质上都是分配。
我国《公司法》采取了形式的狭义分配概念，未将股权回赎、股份回购视为分配。而且，《公司法》未能真正把握分配的经济实质，没有明确规定股权回赎、股份回购等行为应当适用利润分配的限制规则，从而留下了股权回赎、股份回购是否以及如何适用《公司法》第167条规定的疑问。至于通过不公平关联交易进行的分配，《公司法》对其本质未有丝毫体察，更遑论进行相应的规范。另外，对于股份股利、股份分拆以及形式减资等徒有分配表象但不具备分配实质的行为，《公司法》也没有予以甄别并使之免受资本维持原则的约束。
《公司法司法解释（三）》规范的抽逃出资行为，就其经济实质而言，同样导致公司的财产无对价地流向股东。在《公司法司法解释（三）》明确列举的四种抽逃出资形态中，“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”以及“利用关联交易将出资转出”，都属于分配；至于“将出资款项转入公司账户验资后又转出”以及“通过虚构债权债务关系将其出资转出”这两种形态，如果不考虑其蕴含的无视公司意志的“抽逃”意味，则仍然可以归入分配的范畴。此外，在《公司法司法解释（三）》征求意见稿中，还曾经规定“回购股份未依法减少注册资本或处置股份”这一抽逃出资类型，也属于分配。可以说，《公司法司法解释（三）》中的“抽逃”，本质上等于实质意义的分配。如此看来，尽管《公司法》没有采用实质意义的分配概念，但在某种意义上，《公司法》使用并被《公司法司法解释（三）》进一步明确了的“抽逃”，承载了类似的规范使命。
需要指出的是，尽管股权回赎、股份回购以及不公平的关联交易等行为本质上属于分配，但并不当然是非法分配。非法与否，关键在于是否违反了法定的分配限制规则。对抽逃出资的认定，则不仅要看是否存在抽回行为，还要看抽回的客体是否为“出资”。因此，确定“出资”的内涵及外延，是认定抽逃出资行为不可回避的基本任务。如果“出资”的含义限定在其字面意义的射程内，则不管是限于注册资本，还是包括了资本溢价，“抽逃出资”的客体（相当于“出资”的财产），都不如分配的客体（公司的财产）范围广泛。就此而言，“抽逃出资”这一概念可以被“非法分配”包含。实际上，这也是资本维持原则随着公司法制及会计实践的发展，维持客体不断扩大、资本作为维持的标尺已虚有其位的反向诠释。
注释:
[1]具体而言，《公司法司法解释（三）》的内容包括以下六个方面：落实公司成立前债务的责任主体，确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式，界定非自有财产出资行为的效力，明确未尽出资义务（包括未履行出资义务或未全面履行出资义务）和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任，规范限制股东权利的条件和方式，妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。参见《最高法院民二庭负责人答记者问：规范审理公司设立、出资、股权确认等案件》，http：//www.court.gov.cn/xwzx/yw/201102/t20110216_13866.htm，2011年6月22日访问。
[2]、[3]参见刘燕：《会计法》（第二版），北京大学出版社2009年版，第319页。
[4]参见[美]克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第492页。
[5]参见[美]Robert.W.Hamilton：The Law of Corporations，法律出版社1999年版，第499页。
[6]参见虞政平：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第273页。
[7]参见杜景林、卢谌译：《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。
[8]参见吴建斌主编：《日本公司法规范》，人民出版社2003年版，第59页、第140页。
[9]、[21]参见傅穹：《重思公司资本制原理》，法律出版社2004年版，第187页，第188-189页。
[10]关于歧视性回购、排挤性回购的介绍，参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学2009年版，第333-334页。
[11]参见王保树主编，于敏、杨东译：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第118页以下、第261页。12参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第367-368页。
[13]近来，德国对于公司对股东提供贷款的认知发生了变化。德国法院曾经按照《德国有限责任公司法》的规定，认定公司对股东贷款具有不法性，而把公司给予贷款而产生的返还请求权抛开不看。因为对于债权人来说，无论如何在资产负债表上如何记账，具有流动性的责任财产比一个债法上的债权更有价值。这也使得人们对企业集团中广泛存在的资金统一调配的资产池（cash-pool）实践的合法性产生了怀疑。《德国有限责任公司法律现代化和反滥用法》一方面免除了有限责任公司合同康采恩之内的资本维持义务，允许康采恩内部进行资金统一调配；另一方面，认可了公司对股东贷款的合法性，“公司向股东进行的给付不是非法的给付，只要它与一个针对股东的足值的对价请求权或返还请求权对应”。但其前提是，接受支付的股东必须在经济上是健康的，并且对价给付必须与其获得的给付在经济上（并非只是账面上的）价值相对应。参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第368-369页。
[14]、[15][德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译，法律出版社2005年版，第306页，第619页。
[16]本段《德国股份法》条文，参见前引杜景林、卢谌译著的相关内容。
[17]、[18] See Eva Micheler，Disguised Returns of Capital-An Arm's Length Approach，http：//papers.ss-rn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1313144，2011年6月22日访问。
[19]、[20] See Eilis Ferran，Company Law and Corporate Finance，Oxford University Press，1999，356，357.