论我国私法人分类理念的缺陷与修正（上）
实际上，因为国家是公法人，而我国目前又把国家直接参与经济活动作为重要的国家职能（惯用的表述是：“国家在社会主义初级阶段坚持公有制为主体……的基本经济制度”），所以国家投资行为（包括在竞争性领域的投资）就成为以私法形式达成国家任务的行为，当然不能不受到公法的直接调整（我国在这一点上首先表现为国家直接通过立法和行政的手段来参与经济活动）。现实中，不管国企改革采取何种方式，我们要维护的号称“民事权利”的“国家所有权”都只能由国家通过行使经济事务上的立法权（如修改宪法、制定公司法以及关于国有企业和国有资产管理方面的特别法）和行政权（如国务院设立国有资产监督管理委员会、地方政府设立国有资产管理办公室或国有资产管理局）来实现，而不能通过国企或全民的“意思自治”来实现。同理，不管如何强调“政企分开”，只要政府仍然是国有资本领域所谓“国家所有权人”的代表，它就不可能完全放弃对国企的实际控制权，否则，如果政府不能有效监督和约束国企，国企经营者必然会不受约束地追求自身利益最大化，最终导致国企蜕变为“空壳企业”。因此，我国近些年尽管通过设立国资委来代表国家专门履行出资人职责，但国资委仍然属于行政机关（国务院国有资产监督管理委员会乃是“国务院直属正部级特设机构”），国资委在对国企履行“所有人权益”时，就不可避免地带有行政行为的色彩（注：参见崔拴林：《国家所有权性质问题研究——针对国有资本的分析》，载《河北法学》2008年第9期。关于国家通过行使立法权和行政权来约束和监督国家出资企业的较新法律规定，可参见《企业国有资产法》在如下诸多方面的内容：国务院主持制定国有资产基础管理制度的权限（第9条），各级政府建立或授权产生的履行出资人职责的机构对国家出资企业享有的权限（广泛规定于该法第二、四、五章），各级政府履行出资人职责的权限（如第11条、第12条第3款、第15、29、34、35、40、53、55、61、65条）。）。由此可见，基于“国家（仅仅）作为私法人而投资”的错误理念，把国家的出资行为仅仅界定为“民事行为”，进而把国家的“出资人权益”作为《物权法》规定的“国家所有权”（民事权利）的权能之一，就是由于立法者在法人性质上的定位不准，造成了《物权法》在制度设计上“公（法）私（法）不分”的缺陷。
另外，国企（特别是在竞争性领域的国企）自身的组织机构可以大规模地按照《公司法》的规定来塑造（但还是要受《企业国有资产法》等具有公法性质的特别法直接约束），国企在经营活动中与其他民事主体之间的关系也属于私法关系，这都应根据国家确立的经济体制和相应的法律体系来定位，就像在德国法中，公营造物的内部机构以及与营造物主体之间的关系应当根据公法判断，但是公营造物为公民提供特定的服务时通常采取私法行为的方式一样。但无论如何，不应该把私人股东与其所设立公司之间的私法关系以及国企与其交易对方之间的私法关系不加反思地也当作国家与国企之间的法律关系的定位。
（二）国家机关的法律定位与我国民法制度中的缺陷
由于国家本属公法人，国家机关则是国家这一公法人的机构，所以，国家机关在一般情况下不具有法人（尤其是公法人）的地位。不过，从民法上看，国家机关在其履行职责的过程中与一般民事主体开展民事活动的，出于方便民事活动的考虑，有必要将其拟制为在目的范围内享有民事主体资格的私法人，私法规则就可以在相应范围内准用于国家机关。比如，机关可否在不动产权利登记簿上登记为国家授予它支配的不动产的权利人？可否在其目的范围内以自己的名义订立民事合同（如订立修建办公楼的建设工程合同）？可否因其违约（如拖欠承包人的工程款）或侵权行为（如其办公楼上的悬挂物坠落致他人受伤）承担民事责任？回答应该是肯定的，但这主要是出于方便国家机关履行职能时与一般的民事主体开展民事活动的需要，而在实务中将国家机关拟制为私法人的结果。此时应该明确的是：上述法律效果最终还是归属于国家，比如各级各类机关通过民事合同购得的办公用品、修建的楼堂馆所乃至公款吃喝所欠债务都属于国家的财产和债务，只不过为了民事活动的方便，可以将国家机关视为其用来办公的不动产的权利人、合同的主体、侵权行为人以及民事诉讼当事人等。而在国家机关基于其独立经费不足以清偿债务时或在其因撤销而清理财产时，也就不必囿于其拟制的主体资格，而应由国家承担相应债务或收回相应的财产，以避免国家任意决定国家机关是否具有法人地位时给交易相对人带来的风险和损害（这一点详见下文的介绍），也避免国有财产的损失。
另外，由于其公法人机构的基本定位，因而国家机关实施私法行为时首先要进行该行为属于何种性质以及是否（和如何）受到公法直接约束的判断，如果属于其主业（亦即不属于辅助行为），原则上就应当是以私法形式达成公法任务的行为，应首先受到公法调整。比如，政府向私人采购一批办公用品就属于国家机关从事的买卖行为，这个行为含有私法中之合同行为的性质。但是由于公法人实施的私法行为往往首先要由公法来把关，所以政府的上述采购行为并非只由《合同法》调整，相反，首先直接受到《政府采购法》中特殊规定的约束。再如，《物权法》第53条规定：“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”这里讲的“占有”、“使用”首先要受到相应法律和规定的约束（比如办公设施如何在不同级别的公务员之间配置当然要按规定来办），“处分”则更是直接受到规定了机关之权限的法律或规定的约束，这些法律和规定当然属于公法规范。所以，不管国家机关是作为公法机构还是私法人而实施私法行为，它都要比一般私法主体更多地受到公法上的约束。
由于国家机关在一般情况下不应具有法人主体的地位，因而大陆法系诸国普遍认可“（国家）机关主体地位否定说”。与此不同，我国法律上既未确立公法人与私法人相区分的理念，又片面确立了“（国家）机关主体地位肯定说”的理念。《民法通则》的规定（第37条和第50条第1款等条文）和实务上都认可“有独立经费”的各级国家机关都有法人资格，行政法上也承认各级行政机关都是行政主体（相当于其他国家语境中的公法人）。这种理念值得商榷。因为“（国家）机关主体地位肯定说”不但有悖法人（包括公法人和私法人）理论的基本原理，更关键的是在我国的法制建设中产生了诸多弊端。申言之，从民法角度讲，“国家机关有否法人地位取决于其有否独立经费”的规则将机关的交易相对人陷于不利境地，因为机关有否独立经费乃是国家在财政管理上的内部事务，并且由于改革年代国家机关撤并频繁，这些因素都极易导致交易相对人由于信息不对称和地位不对等而与机关签订了合同，但因机关缺乏独立经费或被撤并而使相对人不合理地遭受交易失败的损失。比如，缺乏独立经费但擅自订立合同的行政机关不具备主体资格致使合同无效，或因债务人单位和其“主管部门”均被撤销致使债权人的债权完全无法实现（注：参见最高人民法院研究室《关于被告及其主管部门均已撤销其债务由谁承担问题的电话答复》（1988年10月12日），最高人民法院《关于上海社会科学院应否对中外中小企业科技经济信息联合体的债务承担责任的函》（1991年6月7日）。）。而上述理念在实践中产生的最大问题是：除非有法律上的明确限制（如《国家赔偿法》的规定），否则国家完全可以任意决定对国家机关到底是按照独立法人还是无权利能力的内部组织来定位。比如，基层政府机关的财产是国有财产（所以没有权力处分，如用来偿债），但其长期吃饭赊账“打白条”或长期大量拖欠工程款时所产生的债务却是自己的（因其具有独立法人资格）!这不但严重侵害了与国家机关交易的一般民事主体的利益，更损害了国家的信用，造成政治影响和经济秩序上的诸多不良后果。[4]所以，不应片面地一概认定国家机关的私法人地位。
（三）小结
如果不能准确把握国家作为公法人的属性，会在民事法律的理论和实务上造成诸多混乱。基于国家和国家机关作为公法人及其机构的应有定位，国家和国家机关从事私法行为，也首先涉及是否（和如何）通过公法来规范和约束该行为的问题。这一问题从立法技术上讲，首先要由公法明确规定国家机关的权限和行为准则；从法律适用的角度讲，也首先要到公法规范中去“找法”。所以，即便从法律技术上讲，民法对该问题也基本上没有用武之地。这样，我国未来民法典就不应将国家和国家机关界定为私法人的主要类型。
注释:
[1]杨晓民，周翼虎．中国单位制度[M]．北京：中国经济出版社，1999．
[2]方流芳．从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化”批判[J]．比较法研究，2007，（3）：1－28．
[3][苏]列宁．列宁全集（第36卷）[M]．中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局，译．北京：人民出版社，1959．
[4]葛云松．法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点[J]．中国法学，2007，（3）：79－101．
[5][德]卡尔·拉伦茨．德国民法通论（上）[M]．王晓晔，等译．北京：法律出版社，2003．
[6][德]迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东，译．北京：法律出版社，2001．
[7]林纪东．行政法[M]．台北：三民书局，1994．
[8]吴庚．行政法之理论与实用[M]．台北：三民书局，1996．
[9]王军．国家所有权的法律神话——解析中国国有企业的公司制实践[D]．中国政法大学，2003．