中国合同法与CISG

    ( 四) 损害赔偿
    如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，受方可以按照公约第 74 条至第 77 条的规定，要求损害赔偿( CISG 第 45 条第 1 款 b项) 。如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务，卖方可以按照第 74 条至第 77 条的规定，要求损害赔偿( CISG 第 61 条第 1 款 b项) 。CISG 第 45 条第 1 款 b 项所规定的损害赔偿请求权所基于的原理是，卖方担保其对于合同义务的履行。该责任并非基于过错、在卖方控制下的特定情事的存在或者关于履行的特别合同担保，而只是由于不履行合同义务而产生责任。如果不履行是由于第 79 条所谓的无法预见的客观障碍，则不产生损害赔偿义务（注：See Huber in: Peter Schlechtriem ed． ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods ( CISG) ，2nd Edition ( intranslation) ，translated by Geoffrey Thomas，Clarendon Press Oxford 1998，Art． 45 Rn 37 － 38． Vgl． auch Müller － Chen in: Schlechtri-em / Schwenzer ( hrsg． ) Kommentar zum Einheitlichen UN － Kaufrecht，5． Aufl． ，2008，Art． 45 Rn 8．）。在 CISG 第 61 条第 1 款，违约亦无须是由于买方的过错，尽管人们须意识到存在着依第 79 条和第 80 条免责的可能（注：See Hager in: Peter Schlechtriem ed． ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods ( CISG) ，2nd Edition ( intranslation) ，translated by Geoffrey Thomas，Clarendon Press Oxford 1998，Art． 61 Rn 2．）。CISG 就违约方损害赔偿责任的发生，不以过错为要件，但有免责的可能，这种规定在中国被称为“严格责任”，并被认为是合同法的发展趋势，进而影响到了中国《合同法》的起草[10]45。对此，虽有中国学者从立法政策立场提出反对意见，（注：参见崔建远: 《严格责任? 过错责任?》，载《民商法论丛》第 11 卷，法律出版社 1999 年版，第 190 页以下; 韩世远: 《违约损害赔偿研究》，法律出版社 1999 年版，第 88 页以下。）《合同法》第107 条最终并未将“过错”作为违约责任或者损害赔偿责任的构成要件，在这点上，应该承认中国合同法确实受到了 CISG 的影响。
    CISG 第 74 条规定确定损害赔偿范围的可预见性规则( foreseeability) ，这一规定被中国合同法第 113 条第 1 款完全吸收。CISG 第 75 条规定的替代交易场合的损害赔偿计算方式、第76 条规定的未从事替代交易场合依时价计算损害赔偿的方法，在中国合同法中虽未明确规定，在中国实务中的做法，也是大致相当。CISG第 77 条规定的减轻损害规则，中国合同法第119 条的规定与之大致相当。
    ( 五) 免责
    CISG 第 79 条规定的免责事由是“不能控制的障碍”( an impediment beyond his control) ，中国合同法规定的免责事由则是“不可抗力”( force majeure) 。后者被定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”( 第 117 条第 2款) ，而 CISG 所用的不是 and，而是 or。因而，中国合同法上的免责事由被限定得严格。CISG 第 79 条第 5 款规定，“本条规定不妨碍任一方行使本 CISG 规定的要求损害赔偿以外的任何权利”。这包括宣告合同无效的权利。中国合同法第 94 条第 1 项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因而，二者在这点上是共同的。
    五、买卖合同
    ( 一) 买卖的标的物
    CISG 所规定的买卖的标的物，正如其名称所反映出来的，是货物( goods) ，同时 CISG 又明确排除供私人、家人或家庭使用的货物、经由拍卖的销售、根据法律执行令状或其他令状的销售、公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售、船舶、船只、气垫船或飞机的销售、电力的销售( CISG 第 2 条) 。
    中国《合同法》所规定的买卖的标的物是有体物，并不包括权利。这里的有体物，并不以动产为限，尚包括不动产。当然，土地不能成为买卖的标的物( 只是土地使用权可以流转) ，故这里的不动产主要指房屋之类建筑物。这里的买卖，既可以是商事买卖，也可以是民事的买卖，包括消费者为买受人的买卖。拍卖只是一种特殊类型的买卖。
    ( 二) 卖方的义务
    卖方的义务( CISG 第 30 条、中国合同法第135 条、第 136 条) 、出卖人交付标的物的地点( CISG 第31 条、中国合同法第 141 条) 、出卖人交付标的物的时间( CISG 第 33 条、中国合同法第138 条、第 139 条) 等，中国合同法学习了 CISG。
    ( 三) 出卖人的物的瑕疵担保统合入违约责任
    中国法是大陆法系大家庭中的一员，因而，起源于罗马法的出卖人的物的瑕疵担保责任，便很容易被想当然地以为存在于中国法中。这一问题，在中国统一的合同法之前，学说上存在分歧。中国合同法第 153 条规定了出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。第 155 条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第 111 条的规定要求承担违约责任。第111 条是合同法总则“违约责任”章中的一个条文，它规定: “质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”对于中国合同法的上述规定，尽管有个别学者认为瑕疵担保责任在中国合同法上相对独立，它与一般的违约责任竞合，买受人可以根据个案择一而主张[11]，主流的学说则主张出卖人的物的瑕疵担保责任在中国合同法上已被统合进了违约责任，中国法奉行的是违约责任“单轨制”，而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的“双轨制”[12]。中国合同法的这一立场，实际上是学习了 CISG。违反 CISG 第 35 条第 1 款而质量不符的情形，既可以包括有瑕疵的履行( peius) ，也可以包括给付他种物( aliud) ，且均可因瑕疵通知期间的徒过( 错过责问 Rügeversaeumung) 而“治愈( geheilt) ”[6]123。同样，依中国合同法第 158条，买受人怠于将标的物数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人的，“视为标的物的数量或者质量符合约定”，不存在另外追究出卖人一般违约责任的余地。在中国合同法之后，同为大陆法系一员的德国民法，自 2002 年 1 月 1 日起也已实现了这种统合[13]79 －121。
    CISG 第 35 条对于标的物在数量、质量、规格、包装方面的符合性作了专门规定，对此，中国合同法并没有完全照搬，而是分散地作了规定。换言之，在中国合同法上，买卖标的物的合同符合性并非集中地规定的，而是分散的。其中，对于质量的符合性，规定在第153 条、第154条( 指引向第 62 条第 1 项) 、第 155 条( 指引向第 111 条) 、第 168 条、第 169 条等。对于数量的符合性，虽然没有像质量那样明确规定了出卖人的相关义务，但从其他条文可以看出，合同法还是作了相关的要求的，体现在第 158 条、第162 条以及第 72 条等。对于所谓“规格”，合同法没有专门的规定，而是体现在合同约定的质量要求( 比如第 153 条) 或者凭样品买卖( 第169 条) 。合同法没有像 CISG 那样使用“通常使用的目的”和“特定目的”，但在第 169 条规定了凭样品买卖出卖人的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。这里的“通常标准”概念，在功能上与 CISG 所谓的“通常使用目的”相当。对于包装，中国合同法第 156 条照搬了 CISG 第 35条第 2 款第 4 项。
    CISG 第 38 条规定了买方检验货物的时间。中国合同法第 157 条的规定并不完全一样，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。在没有约定场合的及时检验这一点上，二者是相同的。中国合同法没有进一步区分情形详细规定，而是作了简化处理。这一做法并不意味着中国合同法的起草人认为 CISG 的规定不合理，而是考虑到了中国的现实，特别是从便于使立法通过的考虑，在一些规定上删繁就简。
    ( 四) 风险负担
    中国合同法第 142 － 149 条是关于买卖标的物风险负担的规定，这些规定显而易见是受到了 CISG 的影响，但又有所变化。
    中国合同法吸收 CISG 的地方体现在: 规定了风险移转的交付主义( 第 142 条，CISG 第 69条第 1 款) 。规定了一些特别的规则，包括: 债权人迟延场合的风险移转( 第 143 条) 、在途标的物买卖中的风险负担( 第 144 条，中国法缺少但书) 、第一承运人规则( 第 145 条) 、特定地点规则( 第146 条) 。中国合同法规定了出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移( 第 147 条、CISG 第 67 条第 1 款后段) 。并规定标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利( 第 149 条，CISG 第 70 条) 。
    中国合同法第 148 条规定: 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。这一规则以CISG 中是没有的。这一条是参考美国统一商法典作出的规定[14]229，但是，该条与统一商法典第 2 －510 条相比，也不是完全一样的，而是作了若干改动。
    由于 CISG 中不存在标的物交付原始不能场合合同不成立的规定，该合同仍得有效成立，出卖人不交付标的物只是构成违约[6]36，故CISG 中的风险负担制度，被认为是与以双务合同概念为媒介的履行牵连关系机制无关[7]21。中国《合同法》同样没有规定交付标的物原始不能场合合同不成立的规则，在风险负担制度方面，如上所述，深受 CISG 的影响，在解释论上是否依旧将风险负担制度建构在双务合同的牵连关系之上，尚需进一步探讨。
    六、结束语
    CISG 的诞生，正值中国步入改革开放新时代的开始; 中国加入 CISG，显示着中国人对外开放、与国际接轨、向国际标准看齐的决心。CISG 的生效，对于中国的立法、司法以及法学研究和教育，都有着持续的和广泛的影响。（注：更多相关信息，可参阅拙稿: Shiyuan Han in: Franco Ferrari ed． ，The CISG and its Impact on National Legal Systems，sellier． europeanlaw publishers 2008，pp． 71 － 92．）本文从合同的订立、合同的解除、违约责任与免责以及买卖合同几个方面，分析了中国合同法与CISG 的相关规定，以展示中国合同法在哪些方面追随了 CISG，在哪些方面与之有不同。我所作的比较分析只能算是初步的，如果能对人们认识中国合同法以及 CISG 有所帮助，将是莫大的荣幸。
    时至 今 日，中、韩、日 三 国 先 后 加 入 了CISG，且该 CISG 在三国均已生效。随着三国间经济贸易往来的频繁和深入，CISG 在东亚的适用会日益增多，因而，也需要三国学术界和实务界相互协作，共同加强对于相关理论和实践的研究，增进 CISG 的统一适用。
 
 
 
注释:
[1]梁慧星． 民法学说判例与立法研究( 第二册) [M]． 国家行政学院出版社，1999．
[2]梁慧星． 合同法的成功与不足( 上) [J]． 中外法学，1999，( 6) ．
[3]梁慧星． 从“三足鼎立”走向统一的合同法[J]． 中国法学，1995，( 3) ．
[4]王家福． 中国民法学•民法债权[M]． 法律出版社，1991．
[5]韩世远． 合同法总论[M]． 法律出版社，2008．
[6]Vgl． Peter Schlechtriem，Internationales UN － Kaufrecht，4． Aufl． ，2007．
[7]渡辺達徳． ウィーン売買条約と日本民法への影響[J]． ジュリスト( No． 1375) 2009． 4． 1．
[8]崔建远． 合同法[M]． 法律出版社，2010．
[9]韩世远． 减价责任的逻辑构成[J]． 清华法学，2008，( 1) ．
[10]梁慧星． 从过错责任到严格责任[J]． 民商法论丛( 第8 卷) ，法律出版社，1997．
[11]崔建远． 物的瑕疵担保责任的定性与定位[J]． 中国法学，2006，( 6) ．
[12]韩世远． 出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法[J]． 中国法学，2007，( 3) ．
[13]Reinhard Zimmermann． The New German Law of Obli-gations[M]． Oxford University Press，2005．
[14]胡康生． 中华人民共和国合同法释义[M]． 法律出版社，2009。