民事指导性案例的方法论功能

    其次，指导性案例包含了类型化的思维。类型化是在对不确定概念进行价值补充时的常用手法。通过对生活事实或典型案例的分析，归纳出若干类型，从而将不确定概念和一般条款具体化，使不确定概念和一般条款具有可适用性和可操作性，以弥补其难以具体适用的不足。[17〕通过对其选取条件的考察，我们不难发现指导性案例中所包含的类型化思维。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，能够获得指导性资格的案例必须符合“具有典型性的”的要求。而所谓典型性，其实蕴含了类型化的思维，是在对案例进行分类的基础上，选取出各类案例中最能反映该类型案件特征的一个作为其代表。在这样的类型化思路下，各类型案例的共同特征，并不是通过归纳并以抽象形式表现出来，而是通过典型案例所具有的特征得以彰显，此时类型特征与典型案例的特征达到了较高程度的相似甚至统一。亦即在案例指导制度中，指导性案例虽然仅表现为一个个案，但其实际上却作为某一类型案件的代表，较大程度上反映出该类型案例的共有特征。在对待审案件进行类型涵摄时，则仅需将之与各类似的指导性案例进行对比，以相似性程度确定的类型归属，并一定程度上参照指导性案例而对案件中的不确定概念进行价值补充即可。就司法裁判而言，以典型案例所作的案件类型化对不确定概念的价值补充，无疑更具直接和便利性[18〕。

    再次，结合指导性案例有望增强文义对不确定概念的解释力。一般认为，不确定概念无法通过文义解释的方式而达成具体化。但文义解释却有助于在一定程度上确定出不确定概念的大致范围和大致内涵。从此意义上讲，文义解释可以对不确定概念起到一定程度的价值补充作用，而且在一定范围内，文义解释得对不确定概念的阐述越充分和精确，其所在起到的价值补充作用就越明显。但语言本身所具有的抽象、模糊性等特点，使之往往难以自足地对不确定概念进行清晰的表达。而在指导性案例中，法官对不确定概念进行价值补充的实践，则为文义解释提供了较为直接和完整的不确定概念的参照物。例如，人们或许永远也无法仅凭文义说清楚何为“显失公平”，但结合有关显失公平的案件，则可以表达得形象而生动。参照指导性案例，可以较大程度上克服文义解释的语言弊端，更为完整和全面地反映不确定概念的特点，提高其对不确定性概念内涵和外延的确定性程度，为价值补充提供便利。近年来，《最高人民法院公报》在对指导性案例进行公告的基础上，还着意进行要旨和摘要的提炼，这一做法对推动不确定概念的价值补充而言无疑具有积极意义。

    最后需强调的是，指导性案例并没有免除法官的说理义务。有学者指出，“法官将不确定的法律概念具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应CASE BY CASE，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。因此，法官于具体化时，须将理由述说明确，而且切莫引用他例以为判断之基准。”[19〕而指导性案例的功能主要是以“同案同判”的方式实现的，因而容易出现上述所提及的不说理由，“引用他例以为判断之基准”的情形。不过笔者认为，借用指导性案例作为不确定概念的价值补充的方式，并不必然会出现上述滥用裁量权的问题。首先，要求法官说明理由的目的主要即在于防止法官自由裁量的滥用。而且，实行案例指导制度并未意味着法官的裁判不需理由，指导性案例仅是为法官提供了裁判思路和裁判结果上的指引而已，仅仅具有“参照”价值。法官在参照指导性案例进行裁判时，仍需要参照指导性案例的裁判思路和方法，进行裁判说理。其次，要求不得“引用他例以为判断之基准”，还意在维护不确定概念“顾及个案”的品质，担心在指导性案例“同案同判”的机制下，不顾本案特点直接套用指导性案件敷衍了事。但是，“同案同判”作为案例指导制度的价值表述，并非是机械化地要求类似案件都必须相同结果的判决，而是仅为后者提供裁判思路上的参照、指引而已，是裁判的方法、思路上相似，而非“为同类案件确定一个具体的标准”，法官在价值补充时仍需要进行独立的判断。只是有了指导性判例的指引，其可以更准确地掌握价值补充的标准和方法而已。

    四、利益衡量

    法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立与冲突。[20〕而在利益或价值相互冲突、彼此对立时进行取舍抉择的基本方法是利益衡量。利益衡量是法学方法论上一个十分重要的概念和方法。“权利也好，原则也罢，其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的、具流动性的，彼此就特别容易发生冲突。冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性，来从事权利或法益的衡量。”因此，利益衡量也被拉伦茨称为“个案中之法益衡量”。[21〕利益衡量自20世纪90年代由日本介绍进来以后，[22〕在理论研究层面和司法实践层面均取得了长足的发展，其适用法域也从最初的民法绵延至刑法、行政法、民事诉讼法、证据法等领域，成为了法院应对疑难复杂案件的流行解决之道甚或不二法门。但利益衡量绝非任何时候均有其适用，而是有着自己严格的适用范围。为避免利益衡量的滥用，有学者从整个法律制度的协调视角出发，提出“‘法外空间’不应进行利益衡量，应在妥当的法律制度中进行利益衡量，应在同一法律关系中进行利益衡量，妥当的文义存在于法律制度中，选择妥当的法律规范作为衡量的依据，法律救济不能的案件不进行利益衡量”等限制[23〕。笔者想进一步强调的是，利益衡量的本质是对成文法规则的一种超越，是以牺牲法的安定性为代价，不得已而跨过法律规则，直接进入背后的利益评判，其主观性尤烈，因此“只有在一切其它发展方法都不能奏效，而又不能从立法者那里期待得到及时的补救措施时，‘超越法律的法律发展’才是允许的”。[24〕法有明文规定，但适用该规定将导致显失公平结果，换言之，在法的适用出现与立法宗旨背离的情形，法的安定性与实现正义之间发生冲突时，利益衡量于此将发挥“纠错”功能。但在面临仅仅轻微损伤到正义的法规时，法官仍应首先尊重法的安定性，只有“当一条法律其违反正义的程度已达到‘不可忍受的程度’，适用之将带来立即巨大的不正义时，则法律的安定性应让位给正义。”[25〕这是一种极其特殊的情形，其实现的最佳载体和表现方式，当属民事指导性案例。

    五、创设规则

    司法在通过判例产生法律规则方面的作用，正如联邦德国最高法院早在1966年指出的一样:“对法律人来说，毫无疑问的是，在任何时代，现实的法都是制定法和法官法的混合体。值得讨论的不是是否存在法官法，而只是其分量和尺度而已。”同样，前联邦德国最高法院院长霍伊辛格在离职致辞中说过，“作为法官，我们并不想僭取立法权，但是我们也深切地意识到，于此界限内，仍有宽广的空间提供法官作有创意的裁判、共同参与法秩序的形式。”[26〕当然，指导性案例创设规则的功能应属例外，主要存在于法律漏洞填补和法律规定的细化上。创设司法规则的案件面临的是法律漏洞或空白，往往需通过直接适用法律原则而寻求个案的解决，或是在对现有规则加以阐释的基础上而予适用，因而可从这类案件出发，总结裁判方法或提炼新的规则，以指导其后的实践。研究发现，在很多场合，这种“规则”常被以后修订或制定的法律所吸收。如著名的“死亡博客案”，就是先通过司法实践确立提示规则之后，再将该案例创设的规则纳入2009年通过的侵权责任法之中[27〕。而另一个著名的案件即武汉市煤气表散件购销合同判例，也确认了因情事变更解除合同的判旨，事实上成为后来主张制定有关情事变更的法律条文或司法解释的渊源之一。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这一规定首先表明我国的指导性案例确实对其他案件的审判具有某种程度的拘束力，同时也说明，这一拘束力本身并非具有作为裁判依据的功能。指导性案例的拘束力性质，决定了其所创设的应当为裁判性的规则，一般不可以直接援引作为裁判的依据。但由于裁判在社会生活中的特殊地位，这些规则仍然产生了行为规范的作用，实际上约束着人们的行为并可以在经立法确认后正式上升为法律规范。
 
 
 
 
注释:
[1]参见［美］本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》［M］，苏力译，商务印书馆2000年版，第5页。
[2]刘青峰:《论审判解释》［J］，《中国法学》2003年第6期。
[3]陈金钊:《再论法律解释学》［J］，《法学论坛》2004年第2期。
[4]陈金钊:《案例指导制度下的法律解释及其意义》［J］，《苏州大学学报》2011年第4期。
[5]金振豹:《论最高人民法院的抽象司法解释权》［J］，《比较法研究》2010年第3期
[6]董皞:《中国判例解释构建之路》［M］，中国政法大学出版社2009年版，第103页。
[7]张勇:《规范性司法解释在法律体系实施中的职责与使命》［J］，《法学》2011年第8期。
[8]参见蒋集跃、杨永华:《司法解释的缺陷及其补救———兼谈中国式判例制度的建构》［J］，《法学》2003年第10期。
[9]黄茂荣:《法学方法与现代民法》［M］，法律出版社2007年版，第377页。
[10]梁慧星:《民法解释学》［M］，中国政法大学出版社1995年版，第269页。
[11]［德］卡尔·恩吉施:《法律思维导论》［M］，郑永流译，法律出版社2004年版，第171页。
[12]［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》［M］，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第286－300页。
[13]王泽鉴:《法律思维与民法实例》［M］，中国政法大学出版社2001年版，第247页。
[14]王泽鉴:《民法总则》(增订版)［M］，中国政法大学出版社2001年版，第55页。
[15]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》［M］，中国政法大学出版社2001年版，第300－304页。
[16]王利明:《法律解释学导论:以民法为视角》［M］，法律出版社2009年版，第427页。
[17]转引自前注［16］，第450页。
[18]传统类型化思路首先在类型化时需要进行一次对事物的分类和抽象，而在进行价值补充时又需要进行一次由抽象到具体的，将待审案件涵摄到特定类型的操作，实际上须经由具体到抽象，再由抽象到具体的两次思维过程，制度的思维成本太高，而且容易在思维转变的过程中出现概念内涵的变化。
[19]杨仁寿:《法学方法论》［M］，中国政法大学出版社1999年版，第136页;梁慧星:《民法解释学》［M］，中国政法大学出版社1995年版，第297－298页。
[20]梁慧星:《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》［J］，《法学研究》1995年第2期。
[21]同前注［12］，第279页。
[22]梁教授在《民法解释学》中设专章对利益衡量理论进行介绍，该书可谓是国内第一部涉足利益衡量的著作。参见梁慧星:《民法解释学》［M］，中国政法大学出版社1995年版。
[23]参见梁上上:《利益衡量的界碑》［J］，《政法论坛》2006年第5期。
[24]［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》［M］，谢怀栻等译，法律出版社2002年版，第108页。
[25]Gustav Radbruch Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliche Recht，in Rechtsphilosophie，Stuttgart 1973，S．345．
[26]同前注［12］，第249页。
[27]《侵权责任法》第36条第二款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第三款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”