侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径（二）——兼论《侵权责任法》的一般条款

    （一）解释论之基本考量

    侵权行为法的主要任务在于如何构建法益保护与行为自由之间的矛盾关系。[87]对侵权法问题的考量，都不能脱离侵权法之基本范畴，即权利救济和行为自由。[88]对侵权之“权”的确定，也不能有例外。

    《德国民法典》制定时，立法者认为，制定一部原则上有利于个人行为自由的侵权行为法是十分必要的。立法者非常警惕因为对受害人的救济而可能造成的限制行为自由的危险。过错原则包含着这样一个可能产生各种各样后果的基本价值观：当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先。行为自由对人和物的价值的形成是必不可少的，行为自由的优先也就意味着正在形成者相对于业已存在者的优先。自由对于个人发展其人格，特别是从事其职业是必要的。一个人在物质和利益方面所欠缺的东西，将在行为自由方面得到补偿。[89]

    在具体的操作上，德国侵权法的立法思路体现在，一方面，为了不对行为自由构成过度限制，在第823条第1款规定了较少的权利；另一方面，为了救济的需要，又以其他保护性法律对利益加以规定，作为请求权基础。

    在今天，法律所强调的重点从承担过错转移到了补偿损失。[90]但是，第823条及第826条确定的基本框架并没有根本性改变。这点在福克斯教授的《侵权行为法》中体现的非常明显。

    我国目前，发展是第一要务，发展是硬道理。国际金融危机背景下中央提出的“三保”中，保增长、保发展是第一保。换成侵权法基本范畴的话语，那就是行为自由是第一要务。而改革开放30年的重要经验，就在于人民有了追求自己幸福生活的自由。[91]很多问题必须通过发展来解决。因此，拿捏好权利救济和行为自由的关系绝不仅仅是侵权法自己的事情。保持经济活力依然是当下乃至今后很长时间重要的立法价值。

    我国侵权法，也应当处理好权利救济和行为自由之关系。既然，并非民事主体的所有利益，皆可纳入侵权之“权”的范围，那么，究竟哪些利益可以经由权利化纳入侵权之“权”，哪些则无需权利化纳入侵权之“权”，需要在解释上予以回答。

    （二）第2条第2款列举的解释及权利的法定化

    关于权利法定，学者的讨论多集中在物权方面。而今，物权法定也已经由《物权法》规定下来，成为我国法律的基本原则。在侵权法的意义上，权利是权利化的利益。民事主体的所有利益中，哪些应当受权利的保护，哪些则应当给予较低程度的保护，需要法律予以明确。同时，侵权法是极其依赖法官自由裁量的法律，因此，需要在法条上以及对法条的解释上对自由裁量尽量做出限制和指导。

    就民事主体的哪些利益属于侵权之权的认定及保护方式上，如果采《民法通则》的开放模式，基于我国法院现状（法院众多、法院内法官众多、没有判例法传统），每个法官皆有可能独立就权利类型的认定做出裁判。就现状而言，经常也会有法官在案件裁判中创立新的权利类型。但是，一方面，不同法院、不同法官，在裁判时很少有意愿、尤其是可能查询已有之其他裁判如何处理同类问题，自行其是，因此，新创立的权利类型往往五花八门，无以服众。另一方面，或许正由于此种原因，以及其他更加复杂的原因，经由判决中创立的新的权利类型往往无法取得坚强的生命力，无法获得广泛而一致的认同。

    基于法律稳定及安全的考量，权利类型、内容及保护途径，应当尽量法定化。而德国模式也可以较好地满足这一要求。尤其值得注意的是，《德国民法典》制定当时，德国社会也存在着对法官深深的不信任。[92]

    由此，《侵权责任法》第2条第2款关于权利的列举应当解释为完全列举。完全列举意味着，只有列举的权利受才保护。《精神损害赔偿解释》中列举的身体权、人格尊严权和人身自由权，也应当解释为第2条第2款的列举。因为它是根据《民法通则》做出的，而《民法通则》是《侵权责任法》的上位法。如此解释，也意味着对《侵权责任法》第2条第2款列举项目的改变，需要通过最高法院的司法解释来完成。这有助于维护权利法定的基本原则。难题在于隐私。因为《侵权责任法》和《精神损害赔偿解释》做出了不同的定性。笔者以为，为《侵权责任法》权威计，最高法院应当修订《精神损害赔偿解释》，与《侵权责任法》保持一致。

    （三）《侵权责任法》第2条和第6条第1款的解释空间

    《侵权责任法》第2条区分了权利和利益，尽管没有关于规范途径的规定，但是，无论第2条还是第6条第1款，都没有限制对权利和利益采取不同的规范途径。由此，学说和司法解释完全可以在第2条和第6条第1款的基础上，发展出权利和利益的区分保护模式。

    （四）对《侵权责任法》第2条和第6条第1款采德国权益区分模式加以解释，以此构建我国侵权法的基本框架

    具体而言，民事主体的所有利益，分为权利及利益，权利为权利化的利益。对于所有利益，分三个途径保护。第一，对于权利，仅要求故意或过失即可构成。第二，对于利益，需要有明确的保护性法律规定，方才可以据以提出主张。第三，加害人之行为之加害方式乃故意且背于善良风俗，原告也可以据此提出主张。[93]这三条途径正如电脑的操作系统和应用软件的关系。第一条途径是操作系统，需要保持一定的稳定性，修改不易、也不能轻易修改。第二途径和第三途径犹如基于操作系统开发的应用软件或者插件，建立在操作软件基础上，可以不断开发和修改。

    侵权法的基本框架不能轻易修改，但是保护性法律可以根据需要制定、修改和废止；善良风俗则更可以由法官根据时事权宜，在个案中灵活适用。因此，这一框架既可以保持法律的稳定性，还可以保持法律的灵活性。此种立法技术还可以大大减轻民事立法的负担。就法律规定的权利所未涵盖的利益而言，有以下几种保护途径：第一，将其解释到现有权利中去，第二，借助其他法律对利益的保护条款，第三，如果损害是被故意以悖于善良风俗之方法，加于他人的，则该利益也可以获得赔偿。

    关于故意加背于善良风俗的途径，主要是针对侵权方式。加害人之行为方式严重触碰到社会道德良知之底线，实在是引起社会之公愤、让人发指，以至于不立马惩处不足以平民愤。此时急需一个实质正义的结果给社会一个及时的交代。如果还按部就班，考虑法律体系的逻辑结构，而不是直接给予惩处，会让社会感觉到法律的软弱和无能，此时直接适用故意加背俗条款，以彰显法律维护社会正常生活秩序和价值秩序的决心和力量。

    上述结论的理由如下：

    1．德国法权益区分保护模式本身具有合理性。权利的认定是侵权法思考和判断的起点。权益区别性的保护系侵权行为法上的核心问题，表现为不同的保护强度。[94]

    民事主体的所有利益，并非皆能够得到法律的保护。能够得到法律保护、尤其是侵权法保护的，只是其中一部分利益。对于侵权法保护的民事主体的利益，因轻重缓急不同，在保护上应当有所区别。对于较重要的利益，比如生命、身体、健康、自由等人格利益及财产所有及支配等财产利益，应当加以权利化，设定较低的保护门槛，使得民事主体在重要利益遭受侵害时，能够较容易得到保护。而对于其他相对不甚重要之利益，则避免给予权利化，设定较高的保护门槛，以此来兼顾行为自由，以避免动辄得咎，影响社会活力。

    2．德国法权益区分保护模式对《民法通则》模式无法妥当规范的案件能够有妥当的规范。从有关德国法规范模式的介绍中，我们可以看到，民法通则模式无法妥当规范的案件，德国法权益区分保护模式能够有较好的规范。

    就我国大陆发生的侵权案件，采用德国模式，也能够有很好的规范效果。比如，在亲吻权案中，关于亲吻权部分，法院认为，“原告主张亲吻权是自然人享有与爱人亲吻时产生的一种性的愉悦，并由此而获得的一种美好的精神感受的权利，属人格权中细化的一种独立的权利。但是，一切权利必有法律依据，任何一种人格权，不论是一般人格权还是具体人格权，都源于法律的确认，即权利法定。纵观我国现有的法律、行政法规，均无亲吻权之规定，故亲吻权的提出于法无据。被告认为‘亲吻’是人体组织某种功能，法律上身体权和健康权的保护已将其涵盖的抗辩，本院也不予支持。身体权是指公民维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的具体人格权；健康权系指公民以其机体生理机能正常运行和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。身体权和健康权均属物质性人格权。从医学上来看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作为健康权客体的健康，仅指生理健康。如将心理健康置于健康概念中，将会导致健康权的泛化，与其他人格权或人格利益混淆。原告嘴唇裂伤，亲吻不能或变成一种痛苦的心理体验，属于情感上的利益损失，当属精神性人格利益。但利益不等于权利，利益并非都能得到司法救济。被告不是以故意违反公序良俗的方式加以侵害，纯因过失而偶致原告唇裂，故本院对原告不能亲吻的利益损失赔偿精神损害抚慰金10000元的请求不予支持。”[95]在本判决部分，有以下几点值得总结：

    (1)法院认为，权利需要法定。因我国现有法律、行政法规，均无亲吻权的规定，因此，亲吻权的提出于法无据。这一认定，属于所谓权利类型法定的认定。即原告据以提出的权利类型，必须是法律明确规定的权利类型。

    (2)法院认为，亲吻不属于身体权及健康权的内容。法院还认为，从医学上来看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作为健康权客体的健康，仅指生理健康。这一认定，属于所谓权利内容法定的认定。即原告据以提出的权利内容，必须是法律规定的权利所能够涵盖的内容。法院还提出了如果将某种利益（比如心理健康）置于某种权利内容（比如健康权内容）可能带来的利弊得失（比如造成健康权的泛化，与其他人格权或人格利益混淆）。

    (3)法院认为，嘴唇裂伤，亲吻不能属于情感上的利益损失。利益不等同于权利。仅在以故意违反公序良俗的方式加害时，才可能获得救济。在此部分论述中，法院将权利和利益相区分。权利都可以获得救济，但是利益并非都能够得到救济。仅在以故意违反公序良俗的方式加害时，利益才能够得到救济。由此可看出，法院是以德国权益区分模式进行的裁判。条理清晰，很有说服力。相反，如果按照《民法通则》模式，则可能起不到这样的效果。

    3．我国法院实务已经对德国模式有所熟悉和尝试。上文所引四川省广汉市人民法院（2001）广汉民初字第832号民事判决书，就是适用德国模式处理具体案件最好的例子。最高人民法院《精神损害赔偿解释》第1条的模式，也是德国权益区分模式的体现。

    特别值得一提的是，上海市高级人民法院民一庭于2005年3月4日颁布实施的《侵权纠纷办案要件指南》也采取了权益区分模式。该指南第5条（主张的权益受现行侵权法保护）规定，请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿等请求权。该条的说明如下：现行侵权法调整之权益，包含权利与法益二方面内容。民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益均未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象，以权利为原则，以法益为例外。区分权利与法益之关系，对于进行侵权法的法律解释活动意义重大：侵害权利之行为，无论行为人存在故意或过失，均有救济途径；但对于财产利益的损失，侵权行为法并不是一概保护的，原则上仅在行为人故意之场合方予以保护。如对于合同债权的侵害，只有在合同外的第三人明知债权存在而故意侵害的情况下，才要求其承担赔偿相当于合同履行利益的损失。再比如，因他人发生交通事故，造成交通堵塞，而致某人无法及时与预定的签约方签约，导致本来可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依据侵权行为法的规定，就这些损失向交通事故的肇事者主张赔偿。这主要是因为，侵权行为法的最重要目的，就是让人在能够预测后果的情况下，对自己的行为承担责任，进而规范自己的行为（当然，在一些特殊情况下，当事人即使无过错的，基于损害分担的考虑，也让他承担责任，但这种责任已经进入社会保障的考虑范围，而不再是传统意义上的侵权责任了）。这也就是自己责任的具体体现。但是，这里的前提是行为人能够预见自己的行为后果，这就是侵权行为法保护的对象一般都只能是所有权、人身权等绝对权，而不一定包含合同债权的原因所在。换句话说，就是所有权、人身权往往是以有形形式存在的，具有较明显的可公示性，行为人在对此类权利实施加害行为时，是可以被当然的推定为是知道自己的行为是在侵害他人权利的。而债权等不具备这个特点。债权是否存在，其内容、范围大小如何等，都不具有公示性，不易被人认识到。因此，无论哪个国家的侵权行为法，对于债权以及权利以外的利益，都不是无条件保护的。倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。比如，当一个人在打碎了别人一个花瓶的时候，他可以预见到自己侵害了花瓶所有人的权利，但他可能无法预测到这个花瓶的主人已经把这个花瓶卖给了别人，他更无法预见这个花瓶的买主甚至还把花瓶卖给了第三个买主，甚至还可能有更多个后来的买主。从法律上看，就是说，在一个花瓶背后，竟然还潜藏着数个他不知道的债权！而自己的行为既侵害了别人所有权，又侵害了他人的债权，他都要对此承担赔偿责任！如果这样的话，我们每个人无论做什么事，就都要千思万虑，要把所有的情况都考虑好才能行动，否则任何一个看似微小的过失，就可能让你倾家荡产。但是，人的能力都是有限的，即使考虑的再周全，也难免会有意料之外的事情发生，即使再谨慎，也还是无法预测什么时候会有什么样的责任会从天而降的。所以，权利和利益的区分，就有其必要性。

    目前我国侵权行为法调整之权利主要为财产所有权、财产权有关的知识产权、人身权中生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等。常见的受侵权行为损害的法益主要为隐私等人格利益。

    上面关于司法实务部门对德国模式的吸收采纳的情况，值得学界及立法部门思考：司法实践之所以尝试德国模式，是否说明《民法通则》模式已经不足以对侵权法律关系予以妥当规范，或者无法给出让人信服的理由？
 
 
 
 
注释:
[51]参见前注[5]，史尚宽书，第110页。
[52]参见陈忠五：《民法》，新学林出版有限公司（台湾）2008年版，第58～59页。
[53]参见前注[5]，王泽鉴书，第79页。
[54]参见同上，第109页、第196～202页。
[55]修改后的第195条第1款中，仍没有包括肖像权。
[56]比如，有一些案件，法院认为被告侵害原告的“权利”，因此适用第184条第1款前段，但学说认为侵害的系利益，应适用第184条第1款后段。此种情况，仅在我国台湾地区学者王泽鉴《侵权行为法（第1册）》的介绍中，就有不少例子。参见前注[5]，王泽鉴书，第336页、第339页。
[57]参见同上，第78页、第320页等。
[58]同上，第320页。
[59]参见Ermann/Schiemann, § 826 Rn. If; Siebert/Honn, § 826 Rn. 1～4; Tubner, Standards und Direkten in Generalklauseln, 1991。转引自同上，第321页。
[60]参见前注[5]，史尚宽书，第162页。
[61]参见前注[5]，王泽鉴书，第343页。
[62]同上，第349页。
[63]参见苏永钦：“再论一般侵权行为的类型”，载氏著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第300～334页。
[64]前注[5]，王泽鉴书，第349页。
[65]参见前注[63]，苏永钦文。
[66]参见前注[5]，史尚宽书，第160页。
[67]我国台湾地区学者苏永钦认为，权利、风俗和法律被放在构成要件里，不是以其为保护客体，而只是对于社会上无数的财产利益受到损失的情形，以其为必要的筛选工具而已。参见前注[63]，苏永钦文。
[68]我国台湾地区学者王泽鉴认为，在立法政策上，侵权行为法不能对一切权益作同样的保护，必须有所区别，即“人”的保护最为优先；“所有权”的保护次之；“财富”（经济上利益）又次之，仅在严格条件下，始受保护。参见王泽鉴：“挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿”，载《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1998年版，第88页。
[69]我国台湾地区学者王泽鉴认为，第184条各款的规范对象都包括权利。参见前注[5]，王泽鉴书，第78页；同上，王泽鉴文。
[70]参见前注[63]，苏永钦文。
[71]参见前注[5]，王泽鉴书，第198页。
[72]参见王泽鉴：“侵害他人债权之侵权责任”，载《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1998年版，第190～211页。
[73]参见前注[63]，苏永钦文。
[74]参见前注[7]，林诚二书，第153～154页。
[75]我国台湾地区学者苏永钦认为，不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。参见前注[63]，苏永钦文。
[76]参见前注[5]，王泽鉴书，第345页。
[77]参见Bruggemeier, Deliktsrecht, Rn. 84ff. , 790ff. , 839f。转引自前注[5]，王泽鉴书，第80页。
[78]参见前注[63]，苏永钦文。
[79]参见前注[5]，史尚宽书，第133页。
[80]参见Bruggemeier, Deliktsrecht, Rn. 83. Zur Entwicklung des franzosischen Rechts Kotz/Wagner, Delik-tsrecht, Rn. 20。转引自前注[17]，[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特书，第273页。
[81]在这样的意义上，民法通则的确是与法国模式相同。《法国民法典》第1382～1386条所规定的侵权民事法律责任是迄今为止世界上范围最广、射程最远的侵权责任制度，任何损害，无论是有形的还是无形的或经济的损害，根据该法都是可以提起侵权诉讼的，因为，《法国民法典》所关注的重点是致损事件，而不是原告所享有的特定权利的性质和范围。也就是说，任何人，只要是因为他人的过错造成的损害，原告都享有法定的赔偿权利。参见Efstathios K. Banakas, Tender is the Night: Economic Loss-the Issues, Civil Liability For Pure Economic Loss, Efstathios K. Banakas edited, Kluwer Law International p. 16。转引自张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第57页。
[82]参见前注[2]，张谷文。
[83]参见前注[20]，[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第18页。
[84]参见四川省广汉市人民法院（2001)广汉民初字第832号民事判决书。
[85]参见唐先锋：“论国内权利泛化现象”，《人大研究》2004年第7期。
[86]参见北京市海淀区人民法院（2003）海民初字第6622号民事判决书，北京市第一中级人民法院(2003)一中民终字第10341号民事判决书。在这一案件中，法院讨论的重点在于，被告行为在没有被认定为医疗事故的情况下，原告的损失是否还应当给予赔偿。本文此处所讨论的问题，实际上被回避了。关于本案更详细的讨论，参见王成：《侵权法》，法律出版社2008年版，第143～163页。
[87]参见Larenz/Canaris SBT 2 § 75 11.；s. imubrigen zu den Zwecken des haftungsrechts Deutsch HR S. 68 ff。转引自前注[14]，[德]马克西米利安·福克斯书，第4页。
[88]参见王成：“侵权法的基本范畴”，《法学家》2009年第4期。
[89]参见Deutsch/Ahrens UH Rn. 6。转引自前注[14],[德]马克西米利安·福克斯书，第2页。
[90] Vgl. Von Bar AcP 181（1981），326 Schaer, Grundzuge des Zusammenwirkens von schadensausgleich ssystemen, 1984, Rn. 109．转引自同上，第5页。
[91]参见王成：“侵权法归责原则的理念及配置”，《政治与法律》 2009年第1期。
[92]参见前注[19]，李昊书，第93页。同时参见前注[20]，[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第21页。
[93]至于哪些权利应当为第一途径保护，则是属于另一重要问题。需在此框架结构成立后，另外专门研究。我国学者王利明对此已经有专门讨论，参见前注[3]，王利明文。
[94]参见前注[5]，王泽鉴书，第79页。
[95]四川省广汉市人民法院（2001）广汉民初字第832号民事判决书。