侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径（一）——兼论《侵权责任法》的一般条款
关键词: 侵权之“权” 规范途径 立法模式
内容提要: 本文讨论侵权法对民事主体利益的规范范围及规范途径。文章提出的基本问题是：侵权之“权”包括哪些权利及利益，纳入侵权之“权”的权利或者利益该如何加以规范？文章提出，《侵权责任法》基本上还是延续了《民法通则》模式的规范途径。《民法通则》模式在对民事主体利益的规范上尚存在不足。但是，《侵权责任法》为进一步解释留下了空间。应当采德国法的权益区分模式解释《侵权责任法》第2条及第6条第1款，以此构建我国侵权法的权益规范途径。如此，既可以保持法律的稳定性，也可以保持法律的灵活性，还可以减轻民事立法的负担。
侵权法，无论其为侵权行为法，抑或为侵权责任法，都以“侵权”为前提。顾名思义，侵权，意即对权利的侵害。法律上权利众多，哪些权利属于侵权之“权”，侵权法对各种之权利是否一视同仁同等保护？侵权法以权利认定作为思考和判断的起点。因此，首先需要确定权利认定的范围。
这一问题的实质，是法律对民事主体不同利益的态度。民事主体有各种不同的利益。法律对各种不同利益，如何给予保护？各种不同利益全部给予同样保护，还是不同利益给予不同的保护，甚或有些利益给予保护，有些利益则不给予保护。对于给予保护的利益，统统给予同样的保护，还是有些利益给予较高程度的保护，有些利益则给予较低程度的保护。这一问题，可以图示如
对此类问题的回答，不仅涉及侵权立法的谋篇布局，也关涉到立法及司法的关系，更关涉权利救济和行为自由之侵权法基本范畴。本文的讨论从此开始，最后落脚到侵权法规范模式的解释上。
一、现行侵权法的初步考察[1]
在大陆法系，对本文所讨论问题的回答，是通过侵权法的一般条款来完成的。我国法也是如此。
（一）《民法通则》及其司法解释关于侵权行为的一般条款
《民法通则》第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
上述两条规定，是《民法通则》有关侵权行为最一般最直接的规范。[2]没有资料显示，当时的立法者为何在第5条中使用“民事权益”、而在第106条第2款中使用“财产、人身”的措辞。[3]无论如何，由于这两条规定措辞的宽泛，为今天的人们提供了足够的解释空间。因此，一般认为，根据《民法通则》，侵权法之“权”，既包括法律明确规定的权利、也包括利益。但是，究竟哪些权利、利益属于侵权之“权”的范围，对不同权利及利益如何保护，第5条及第106条第2款无法给出明确的答案。
如果说上述两条规定是无心之举的话，2001年出台的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第1条的规定，其目的性就非常明显。
《精神损害赔偿解释》第1条规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：①生命权、健康权、身体权；②姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；③人格尊严权、人身自由权。”“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”此规定分两款分别规定了权利和利益，并配以不同的保护门槛。对于隐私等人格利益的保护，第二款要求以“违反社会公共利益、社会公德”的方式，方才可能构成。对于权利，则无此要求。[4]
（二）《侵权责任法》的一般条款
《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
（三）小结
第一，现行法上，侵权之“权”，不仅包括权利，还包括合法利益。
第二，《精神损害赔偿解释》明确区分权利和合法利益。生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权，属于权利。隐私等属于合法利益。《侵权责任法》第2条第2款对民事权益进行了列举，但就列举情况来看，只有权利而没有利益。从文义来看，无法知道哪些利益属于法律保护的利益。
第三，《精神损害赔偿解释》对权利和利益区别保护。对权利的保护门槛较低，以《民法通则》第106条第2款规定的“过错”为条件。对于合法利益，则需要以“违反社会公共利益、社会公德”为条件。《精神损害赔偿解释》权衡权利和利益，有不同的分量。《侵权责任法》第2条和第6条未见有此种含义。
第四，《精神损害赔偿解释》受我国台湾地区“民法典”第195条规定影响，以精神损害赔偿为规范目的，因此其第1条第1款所列举三类九项权利，是否可以作为人格权利的完全列举，存在疑问。我国台湾地区学者史尚宽、王泽鉴都将我国台湾地区“民法”第195条，作为认定我国台湾地区“民法”第184条所规定权利的依据j5]《精神损害赔偿解释》是否也采同样解释，值得讨论。
《侵权责任法》第2条第2款的列举究竟是完全列举还是不完全列举，有待明确。从文义来看，列举最后有“等”字，似乎说明这种列举是开放式的不完全列举。但如果是不完全列举的话，那就可能是不具有排他性的例示性列举。果真如此，此项规定的意义何在，值得讨论。
第五，现行法关于侵权之“权”的规定，不成体系。以《民法通则》为根据的《精神损害赔偿解释》第1条第2款明确规定为隐私为利益，但是，2005年修改后的《妇女权益保障法》第42条第1款规定，妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。《精神损害赔偿解释》第1条第2款中列举的身体权、人格尊严权和人身自由权，在《侵权责任法》第2条第2款中并没有列举。《精神损害赔偿解释》作为利益列举的隐私被《侵权责任法》列举成了隐私权。《侵权责任法》生效后，如何处理权利体系，有待讨论。
第六，对民事主体的利益，采何种保护方式，现行法的规定也有讨论的余地。比如，是否只有《民法通则》第106条一种保护方式？《人身损害赔偿解释》第1条是否创立了另一种保护方式？《侵权责任法》第2条尽管规定了权利及利益，但是并没有对权利及利益的保护方式有所涉及。
二、侵权之“权”认定的排除法
就权利的大分类而言，法律之权利可以分为公权力与私权利。[6]
侵权法为私法，以保护私权利为其制度目的。因此，公权力不属于此处侵权之“权”的范畴。此点似乎是作为私法的侵权法的应有之义。我国台湾地区的通说认为，民法侵权行为之规定，唯以私权之保护为目的，公权不包括于《民法》第184条所谓权利之内，从而公权之侵害不构成侵权行为。史尚宽先生认为，公权之侵害，一般法律另有制裁规定（刑事责任或公法的责任），原则上侵权行为应以私权为客体。然公权中亦有其形式上虽为公权，性质上与私权极相类似者，亦无不得为侵权行为客体之理由。例如公务员对于政府之俸给请求权，退休金或抚恤金请求权，因土地征收或军事征用之补偿金请求权等。尤其公权之侵害，同时为私权之侵害者，当然以私权之侵害，构成侵权行为。例如妨害选举权之行使而妨害选举人之身体自由，则因自由权之侵害而为侵害行为。[7]
笔者理解，公权可以分为公权力和公法上的权利。公权力的主体是政府或其授权的机关。公权力受到侵害，是指政府或其授权机关无法正常行使其权力，此时政府或其授权机关不能以权力受到侵害而请求法院获得侵权法的救济。我国台湾地区“最高法院”1973年度第一次民事庭庭长会议决议认为，“侵权行为以侵害私法上权利为限，某甲因犯诈欺破产罪，使其应缴税捐机关之罚锾不能缴纳，系公法上权利受到损害，不能认系侵权行为，税捐机关不得提起附带民事诉讼，依侵权行为法则，请求损害赔偿。”[8]
公法上权利的主体是公民或者称为行政相对人，公法上的权利即公民或者行政相对人基于公法享有的权利。公民或行政相对人认为，行政机关或其授权机关未正确行使公权力，导致自己基于公法享有的权利受到侵害，此时应当通过行政诉讼来解决，而不能提起侵权诉讼。
我国台湾地区“最高法院”1993年台上字第1852号判决称，“大学、独立学院教师应具有学术著作在国内外知名学术刊物发表，或经出版公开发行，并经教育部审查其著作合格者，始得升等。大学、独立学院及专科学校教师审查办法，由教育部分别定之，教育人员任用条例第十四条第二项、第四项定有明文。又依大学法第二十八条规定，大学设教师评审委员会，评审教师升等事项。自教育部依上开教育人员任用条例第十四条第四项规定订颁大学独立学院及专科教师审查办法第七条第二款前段规定，依本条例第十八条（即教授应具有之资格规定）送审者，应缴交有关文件及著作，由学校教师评审委员会审核通过后报送本部，著作经送请学者专家二人至三人评审后，提交学审会常会审议决定。是评审会审议上诉人教授升等资格事项，系属公权力之行使，不构成民法上之侵权行为。”[9]
在大陆，上世纪末发生了两件著名的案件，对说明这一问题颇有助益。在田永诉北京科技大学案中，被告认定原告存在考试作弊行为，按退学处理，但决定和变更学籍的通知未直接向原告宣布、送达，也未给原告办理有关退学的手续，原告继续在校以该校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动，直至毕业。毕业前夕，原告所在院系向被告报送原告所在班级授予学士学位表时，被告有关部门以原告已按退学处理、不具备北京科技大学学籍为由，拒绝为其颁发毕业证书，进而未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。原告认为，学校错误地认为其考试作弊，并做出退学决定；但该决定并没有正式通知本人，学校及相关部门也未按此决定执行。此后，其按规定向学校交纳教育费用、注册学籍，在学校学习期间，完成了被告制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业的要求。然而，临近毕业时，学校通知系里，以其不具备学籍为理由，拒绝颁发毕业证书、学位证书和办理毕业派遣手续。故认为，被告行为侵犯其权利。法院认为，根据我国法律规定，高等学校对受教育者有进行学籍管理、实施奖励或处分的权力，有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的职责。本案原告在补考中随身携带纸条的行为属于违反考场纪律的行为，被告可以按照有关法律、法规、规章及学校的有关规定处理。……但退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续。原告在1995至1996学年第二学期虽因丢失学生证未能注册，但被告1996年9月又为其补办了学生证并注册的事实行为，应视为被告改变了其对原告所作的按退学处理的决定，恢复了原告的学籍。[10]
在更为著名的刘燕文诉北京大学学位评定委员会一案中，一审法院同样认为，被告做出不批准学位论文答辩委员会报请授予刘燕文博士学位的决议的决定，该决定未经校学位委员会全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第10条第2款规定的法定程序，法院不予支持。校学位委员会做出不予授予学位的决定，涉及学位申请者能否获得相应学位证书的权利，校学位委员会在做出否定决议前应当告知学位申请者，听取学位申请者的申辩意见；在做出不批准授予博士学位的决定后，从充分保障学位申请者的合法权益原则出发，校学位委员会应将此决定向本人送达或宣布。本案被告校学位委员会在做出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使，该决定应予撤销。[11]
可见，在行政法上，对行政相对人权利的保护机制，与民法侵权法的保护机制存在不同。在行政法律关系中，行政机关与行政相对人处于不平等的地位。行政机关处于强势，因此，通过强调行政机关行使权力时的正当程序，确保相对人的权利不受侵犯。正当程序在行政法上具有重要的地位。而在侵权法律关系中，加害人与受害人地位平等。法律通过权衡权利救济和行为自由的关系来实现权利的保护。[12]
综上，无论国家机关的公权力，还是公民或者行政相对人基于公法享有的权利，都不属于侵权之“权”的范畴。
三、比较法
（一）《德国民法》
《德国民法》制定之初，面临两种立法例可供参考。一种是《法国民法典》第1384条概括开放式的规定，另一种是英美法列举式的规定。《德国民法》折中，结合一般规定加列举式，这就是《德国民法典》第823条及826条。[13]
对于民事主体的利益，《德国民法典》采三个途径的保护结构。[14]
1．第一途径：对民法规定之基本权利的保护。《德国民法典》第823条第1款规定，故意或者过失而不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人，有义务向他人赔偿由此而造成的损失。
本款规定列举生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利，以故意或过失而不法侵害，成立侵权责任。本款规定的措辞拒绝了采用对侵权责任构成要件进行概括性规定的模式。只有上述明确列举的权利遭受损害，才可能根据第823条第1款提起诉讼。[15]《德国民法典》的立法者认为，只有用这种方法才能防止过分扩大第三者赔偿损失的责任。[16]而且，这些权利是社会道德和每个人自由发展空间所不可放弃的前提条件。[17]
尤其需要注意的是，并不是受害人的每一种法律地位都可以被置于第823条第1款的保护之下，否则，该款就成为了一个“大的概括性条款”，而这恰恰是立法者试图避免的。因此，将“其他权利”纳入第823条第1款，只应当理解为规定了一个“小的概括性条款”。
对本条做如此理解，需要明确本条立法的目的：第一，立法者从整体上不愿意对行为自由做过多限制。第二，就人身权部分，《民法典》的起草者十分信任习俗和道德对人的行为的调控作用，[18]即寄希望于习俗和道德对人身权益的保护和调整。第三，对法官的不信任。[19]《德国民法典》的起草者甚至认为《法国民法典》的起点都是不可接受的：“将解决应当由立法解决的问题之职能交给法院，既不符合草案的本意，而且从德国人民对法官的职能之一般观点来看也是不可接受的。”[20]因此，能够归入这里“其他权利”的权利，其在实质上的表现能够与财产所有权以及其他在第823条第1款中明确提到的法益相比肩。[21]
只有绝对权利才属于这里的“其他权利”，即那些相对于任何人都发生效力的权利。所有的支配权都属于“其他权利”，包括限制物权（质物权、役权）、先占权（第958条第2款规定的狩猎权、捕鱼权）和无形财产权（专利权、著作权、商标权和外观设计权）以及特殊人格权（SpeziellePersonlichkeitsrechte）[姓名权、肖像权、著作人格权（das Urheberpersonlichkeitsrecht）]。[22]
占有也是一项具有限定性保护范围的“其他权利”。侵权法仅在物权法承认的范围内对占有予以保护。直接占有人可以向侵占者提出侵权主张。例如停车位被陌生车辆占用，其承租人可以将车拖走，并要求停车者支付相应的拖车费用。[23]但是间接占有人并不能向直接占有人提出侵权主张。例如将租来的物品托运，而物品在运输的过程中受到损害，这时托运人并不能向运输企业提出损害赔偿的要求，因为其作为间接占有人对直接占有人并不享有占有保护请求权（BGHZ 32，194）（Besitzschutzrechte）。[24]
监护权（die elterliche Sorge）是一种其他权利。如父母可以就因孩子被绑架而在找回孩子过程中花费的费用主张损害赔偿。同时，根据法律实践，侵权法律在范围上也保护配偶关系，即夫妻一方可以要求另一方不要在共同居住的房屋内为扰乱婚姻关系的“第三者”（Ehestorer）提供住宿（BGHZ 6,306）。但是法律并不保护配偶关系的连续性。[25]在通奸的情况下，针对不忠的配偶或第三人的侵权损害赔偿请求就会被否认。原因有二：其一是第三人无从损害存在于夫妻间的忠实义务，其二是关于忠实义务的内容在家庭法上已有详尽的规定。[26]
成员权也被视为一种“其他权利”，其不仅仅包括法人企业中的份额，也包括体育协会中成员权。根据法院判决（BGH NJW 90, 2877），体育协会中的一名会员可以根据第823条第1款向社团董事个人主张侵权损害赔偿，因为协会董事会违反规则地拒绝让这名会员参与一项协会活动。[27]
这种有限列举的规定，无疑会对民事主体的利益保护带来限制。为了适应社会现实的需要，第823条第1款的规定通过两种途径扩展。
(1)扩展的第一条途径是通过对条文列举的各项权利进行解释，将民事主体的某些利益纳入第823条的保护范围内。这种情况可以概括为权利内容的扩张。比如，财产所有权的概念，已经从只注重物体本身的价值（对物的损毁、损坏，对物的占有的剥夺）过渡到关注其所能发挥的功效。 [28]另外，判例和学说对身体和健康两项法益的特征规定得十分宽泛，（对身体完整性、健康的伤害以及对内部生命过程的扰乱（die Storung der inneren Lebensvorgange））[29]从而有可能对它们实施范围更广泛的法律保护。这种保护不但涉及人的肉体的存活，还及于人的健康的心理因素。例如因目睹或获悉近亲属的意外身亡而造成的心理冲击。[30]
（2）扩展的第二条途径是由司法创造某些权利纳入第823条第1款所规定“其他权利”的范围。但是这种创造不是随意的，截至目前，司法只创造了两种权利即一般人格权和已设立且运作的营业权，这两种权利被认为属于“其他权利”。
通过一般人格权和已设立且运作的营业权，联邦最高普通法院将某些利益（以及通过解释，涵盖的其他更多的利益）赋予了权利的外衣，从而降低了保护的门槛。这就是所谓的利益权利化。权利化的直接后果，就是这种利益遭受侵害时，可以直接根据《民法典》第823条第1款获得救济，而无需借助其他保护性法律规定（根据《民法典》第823条第2款），以及无需要求“故意以悖于善良风俗的方式”的条件（根据《民法典》第826条）。但是对于侵害一般人格权而产生的法律后果的归因范围则受到了限制。赔偿金也仅在严重侵害的情况下才会产生。[31]
相对而言，营业权的情况要更复杂一些。营业权的范围很难清晰界定，营业权仅被视为一种附属的责任依据，仅根据违法性的判断并不能实现其主张，而必须要通过利益衡量与侵权行为、违法性来共同确定。[32]营业权是一项开放的概念，但是在实践当中已经形成了典型的分类，大致包括：未授权的保护权警告（unberechtige Schutzrechtverwarnung），（第三方）质量检验时的负面评价（negative Werturteilen, etwa in Warentesrt），抵制要求（Boykottaufforderung）等。营业权也是受《宪法》第14条保护的权利。至今仍有疑问的是，此项框架性权利是否应该向自由职业以及工作职位的领域延伸。从加强保护的角度来看，承认此项扩张是有可能性的，特别是在由行业联合会导致的名誉丧失，或是由于流言传播导致的工作职位丧失的情形下。[33]