侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径（一）——兼论《侵权责任法》的一般条款
2．第二途径：对保护他人之法律所保护的利益的保护。《德国民法典》第823条第2款规定，违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。结合第1款后句，“同样的义务”即“向他人赔偿由此而造成的损失”的义务。赔偿义务所针对的损失，正是保护性法律所要预防或避免的损失。[34]根据法律的内容，没有过错也可能违反法律，即使保护性法律本身不以过错为条件，但只有在有过错的情况下，才发生赔偿义务。对于过错的要求，原则上根据保护性法律来确定。比如，一个刑法条文要求存在故意，则第823条第2款中的请求权只有针对故意的行为才能够得以实现。[35]
根据第823条第2款的规定，因过错违反保护性法律的人有赔偿损失的义务。与第823条第1款不同的是，该款所要求的并非是损害了一项确定的、在法规中明确表述的法益，而是将产生责任的因素规定为违反了保护性法律，纯粹的财产损失也包括在内。从这个意义上讲，第823条第2款包含了一个“小”的侵权行为法概括性条款。既然第823条第2款是一个概括性条款，对它的理解适用就无可避免地会产生解释上的分歧。
(1)何种规范属于此处的“法律”。根据《＜民法典＞施行法》(EGBGB)第2条的规定，《民法典》中所称的“法律”(Gesetz)应理解为一切“法规范”(Rechtsnormen)。所以，这里的法律不仅仅包括形式意义上的法律（指由议会代表国家颁布的一般具有普遍约束力的规范。由于德国为联邦制，由州议会颁布、适用于该州的这类规范也是这一意义上的法律），而且还包括实体意义上的法律（行政法规、章程）。[36]习惯法也被视为法律。法律必须在侵权行为发生时是存在的。[37]
行政性措施(Verwaltungsakt)是否属于此处的法律，存在意见的分歧。行政规制措施本身不具有法律的特质，但是行政规制措施都是以法律的授权为基础而做出的。因此，联邦最高普通法院往往会审查授权的基础是否包含保护性法律的因素，如果有这种因素，则认为行政规制措施中所包含的规范性内容，部分地具有授权性条文的保护性法律的特点。在行政管理法律规范必须经由行政规制措施具体化的情况下，保护性法律内容的确定要通过对法律和行政规制措施的共同考察。
(2)何种法律属于“以保护他人为目的的法律”。对这一问题的回答并不容易。保护性法律必须承载民事权益的保护功能：它必须保护受侵害者，并且这种通过侵权行为产生的损害必须在此法律的保护范围之内。[38]保护性条文性质的关键标准在于，所涉及的法律规范的意图在于对援用第823条第2款的人提供个人保护或针对特定群体提供保护。[39]个人保护这一标准是相对于对公众保护的标准而言的。保护公共秩序或者国家制度的法律不属于第823条第2款意义上的保护性法律。[40]一项保护公众的条款，只有当它同时也有意图对具体的受害人提供保护时，才可能被视为保护性条款。这种保护性法律不仅仅应意图保护个人的利益，同时也应适于依靠责任赔偿法来解决其中的利益冲突。[41]
之所以这样区分的目的在于，第823条第2款并不具有像警察一样的维护治安的任务，它的目的只在于对具体的受害人提供个人保护。从体系的角度分析，它还涉及与第823条第1款的关系。在第823条第1款中，立法者规定，只有当财产损失是一个损害法益的后果时，它才可能受到保护。所以，需要避免的是，（过分）适用第823条第2款，会产生一个对总括财产实行广泛保护的手段，从而使得第823条第1款的限制功能形同虚设。
联邦最高普通法院在一个案件的判决中认为，几乎无法想象哪一个公法条文不在较为一般的意义上，以对个别公民提供帮助和保护为目的。但只有在条文保证对个人实施保护时，它才成为保护性的法律。[42]
法院认为，要确定这种有利于个人的保护目的，在个案中往往十分困难，特别是在有关该法律的其他资料无法查明的情况下。必须针对这样一个问题进行审查：在这种情况下创设一个个人的赔偿损失的请求权是否是有意义的，并且是否在赔偿义务法律制度的总体框架内是合适的。只有以这种方式，才能够避免提起请求权时过分援用第823条第2款的情况，也使得立法者反对总括财产损失一般责任的决定不至于落空。
在这样的背景下，审判实践阐发出如下的标准定义：根据以往的审判实践，当一项法律规范的作用在于针对法益损害而对个人或某一类人实施保护时—即使这种保护作用相对于本规范保护公众的作用是次要的—则此项规范为保护性规范。这里，重要的并不在于法律的效果，而在于其内容和目的；当受害人因损害而据此寻求保护时，则还在于立法者在颁布这项法律的意愿是否在于对个人或某一类人提供保护，或者附带地对他们进行保护。即使条文首先是着眼于公众的利益，但只要其应当也对个人的利益实施保护，则已足够将其视为保护性法律。[43]但是，这一原则还应当根据联邦最高普通法院在审判实践中的一项限制而加以补充。即，如果受害人应受保护的利益能够通过其他途径得以保证，那么就不承认规定行政罚款的条文为保护性的法律。
(3)保护性法律的保护范围。无论是人还是物，只有是保护性法律意图保护的那一类人或者物、或者是保护性法律意图避免的损失时，原告才可以基于第823条第2款提出主张。首先，权利的主张者必须属于相关的保护性法律意在保护的群体范围。其次，法律旨在保护的法益或者利益必须是在具体事例中受到侵害的那一类。[44]法律并非要保护所有因侵害而生的损失，而仅仅是针对某些特定的损害予以补救。植物保护法保护植物免受杀虫剂的有害副作用的影响，但并不就植物保护用品缺乏有效性的事实提供保护。青少年被违反青少年保护法地灌醉后，由于自身的狂妄行为而受伤，其所受到的伤害并不属于青少年保护法的保护范围。[45]
当然，在确定原告本人以及原告所主张的利益是否属于保护性法律意图保护的利益时，常常会发生意见的分歧。
3．第三途径：对故意以背于善良风俗之方法损害的利益的保护。《德国民法典》第826条规定，以违反善良风俗的方式，故意地造成他人损失的人，有义务对他人的损失进行赔偿。这是《民法典》的侵权行为法中的第三个“小概括性条款”。因为其条文设计是一个“概括的事实要件”，因此，它并不要求损害一个确定的法益，而更注重对纯粹的财产损失的赔偿。
第826条以这种方式对第823条发挥了一个重要的补充功能。它将责任与因违反善良风俗而造成的损害联系起来，对于法官对法律的发展，补充违法行为，保护那些尚未由法律确认为权利的利益，[46]同时还起到了确认其合法性的作用。第826条使人们能够以主流价值观念的标准来衡量行为是否构成了侵权。违反善良风俗与违法性之间的关系是模糊的，在不同的法律适用领域内，违反善良风俗可以起到限制或补充违法性的功能。[47]通过严格的前提条件（故意和违反善良风俗），第826条同时承载了一个重要的立法意旨，即防止侵权责任的滥用。这被称为第826条的限制功能。
适用第826条的关键是对“违反善良风俗”的确定。就这一点而言，应当对其客观方面的要求和主观方面的要求加以区别。加害人的行为必须在客观上（可通过行为的目标或其使用的手段来判断是否违反善良风俗）表现为违反善良风俗。如何将善良风俗这一不确定的概念具体化，是一个非常困难的问题。违反善良风俗的行为是指违背文明社会中共同生活的基本准则，例如违背了基本法中的基本权利。《民法施行法》第6条认为，违反善良风俗的行为侵害了公共秩序，并且与德国法的基本原则，特别是基本法不相容。但应予以避免的是，不能将所有的基本权利都无限制地纳人到此类之中。[48]此时，应当始终考虑到第826条的立法目的。第826条所规制的内容，在于通过法律上的损害赔偿来制裁可谴责的行为，其目标在于防止有人无视被普遍认同的行为标准。可以将这一标准理解为每个人都能接受的最低标准，其内容既来源于社会伦理又来源于法律伦理的因素。同时，通过归纳价值评判的经验而总结出来的案件分类，也可以促进法律安全的保障。
如果客观上已经确定违反了善良风俗的事实，还要进一步审查加害人个人的主观因素。但这并不是要求加害人一定要意识到自己的行为是违反善良风俗的，否则，如果某些加害人对社会伦理和法律伦理的最低标准就是缺乏了解，那么对主观因素提出这样的要求，就等于是对他们的包庇。因此，当通过客观的事实情况可以得出违反善良风俗的结论时，只要加害人知道这一客观事实情况，预知到其行为的损害结果或者希望此可能的后果发生，[49]即可肯定其主观因素。
本条要求的故意与损害相关，而与违反善良风俗无关，因此对事实状况（损害）的认知就可以证明行为人的主观故意。同时，故意实施伤害的要件要求也下降到可以涵盖间接故意（doluseventualis）的标准。[50]
4．简单的小结。在德国法上，民法明确规定权利及合法利益，皆属于侵权之“权”的范畴。反过来，未为法律明确规定的权利、非属于保护性法律所保护的利益，以及非属于故意背于善良风俗损害的利益，不属于侵权之“权”的范畴。
就民事权利及合理利益而言，民法采三个途径的保护结构。第一途径是将利益赋予权利的外衣加以保护，第二途径是通过专门的法律条文加以保护，第三途径则主要通过对故意违背善良风俗的行为方式的否定而加以保护。
权利化的利益其保护门槛就是一般侵权行为的构成要件，未经权利化的利益则要么援引专门的保护性条款（第823条第2款）、要么其方式违背了社会良知（第826条），才可以获得保护。由此可见，德国法将民事主体的权益分为不同的层次，给予不同的保护。在这之外，则属于行为自由的范畴。
注释:
[1]何为现行侵权法，在这样的特殊时刻，还需要费笔墨做些解释。《侵权责任法》于2009年12月26日通过，但需要到2010年7月1日才生效施行。在其生效之前，是否为现行法值得讨论。因此，在其生效之前，《民法通则》及其司法解释都应当是现行法。即使在2010年7月1日后，由全国人大常委会通过的《侵权责任法》似乎也无法取代由全国人大通过的《民法通则》及其司法解释。为了研究的目的，笔者在此将《民法通则》及其司法解释以及《侵权责任法》都作为现行法，但将后者单独讨论。
[2]我国学者张谷认为，《民法通则》第106条第2款需要结合第117条至第120条一起观察。参见张谷：“作为救济法的侵权法，也是自由保障法—对《中华人民共和国侵权责任法（草案）》的几点意见”，《暨南学报》（社会科学版）2009年第2期。这样的观点颇具启发性。按照这样的观点，第117条至第120条也应当是现行法上规范侵权行为的一般条款。
[3]1986年2月《民法通则》（草案）（修订稿）第104条第2款曾规定：“公民、法人由于过错侵害社会公共财产，侵害他人财产、人身权利的，应当承担民事责任。”参见王利明：“侵权法一般条款的保护范围”，《法学家》2009年第3期。
[4]参见陈现杰：“人格权司法保护的重大进步和发展—《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的理解与适用”，《人民法院报》2001年3月28日，第3版。
[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第133页；王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），台北1998年自版，第5章。
[6]当然，某单一的权利亦不是非专属于公法或私法之一方不可，专属于公法或私法之一方，并非权利之必然的性质。单一的权利亦可以有两重的性质—一面为私权而同时又为公权。就私人所有的权利方面看来，单一的权利已可一面对抗其他一般私人，同时又可对抗国家；当其为对其他一般私人的权利时，具有私权的性质；而当其为对国家的权利时，却具有公权的性质。参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第39～41页。
[7]参见前注[5]，史尚宽书，第134页。同时可参见林诚二：《民法债编总论》，中国人民大学出版社2003年版，第154页。
[8]前注[5]，王泽鉴书，第109页。
[9]同上注。
[10]参见北京市海淀区人民法院（1998）海行初字第142号行政判决书。
[11]参见北京市海淀区人民法院（1999）海行初字第103号行政判决书。
[12]国家对人民权利的保护方法因公权或私权而有显著的差异。关于私权，不问任何事件，人民都可以提起民事诉讼去请求国家的保护，而人民的公权，一般都不能根据民事诉讼去请求保护。参见前注[6]，[日]美浓部达吉书，第123～129页。
[13]参见慕尼黑大学Micheal Coester教授于2008年12月4日在北京大学的讲座。
[14]参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第二章。关于《德国民法》第823条、826条的批评意见，参见[奥]海尔穆特·库奇奥：“损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势”，《法学家》2009年第3期。
[15]Erwin Deutsch和Karl - Heinz Gursky对生命、身体、健康、自由以及财产所有权或其他权利有所区分，称前四项为法益（Rechtsguter），而仅称后两项为权利（Rechte） 。 Erwin Deutsch进一步阐明，前四项是限定性的列举，而后两项的内容可以不断补充扩张。参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 98；Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 214～215。
[16]Vgl. Hierzu Larenz/Canaris SBT 2 § 75 I 3 c转引自前注[14]，[德]马克西米利安·福克斯书，第4页。
[17]参见MunchKomm-Wagner § 823，Rn. 136 f.；AK-BGB-Joerges § 823，Rn. 1；zur Vorgeschichte der Deliktshaftung des BGB Bruggemeier, Deliktsrech, Rn. 80 ff转引自[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经经分析》（第四版），江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第141页。
[18]参见前注[14]，[德]马克西米利安·福克斯书，“译者前言”，第48页。
[19]参见李昊：《纯粹经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第93页。
[20] Port.Ⅱ (1898)第771页。转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第21页。
[21]有观点认为，这里的“其他权利”必须具备可替代性，能够被放弃、处置或向第三人转让。这些权利的保护范围通常已经在其他情况下得到界定，并不需要责任赔偿法另行鉴别。参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 45。
[22]参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[23]参见0KG Karsruhe JuS 1978，852。
[24]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schrnerzensgeld, S. 104～105。我国台湾地区学者苏永钦借分析我国台湾地区1982年度台上字第3748号判决，讨论了侵害占有的侵权责任，颇有启发。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第67 ～81页。
[25]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 105。
[26]参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215 。
[27]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 106。
[28]根据司法判决，通过妨碍行为对动产可用性的临时的完全剥夺也属于对财产所有权的侵害。参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[29]参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 214。
[30]参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[31]参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 51。
[32]参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 50。
[33]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 107。
[34]参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 217。
[35]参见前注[14]，[德]马克西米利安·福克斯书，第153～154页。
[36]第823条第2款意义上的保护性法律特别是指：①大部分刑法上的规定，例如关于伪证罪、盗窃罪诽谤罪以及欺诈罪的规定；②警察条例(Polizeiverordnungen) ;③工商业管理条例(Gewerbeordnung)，例如关于保护雇员的安全措施；④意在保护个体利益的私法规范。Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 218.
[37]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 112。
[38]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen，Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 113。
[39]参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 218。
[40]同上注。
[41]参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S.46。
[42] Vgl. im folgenden BGHZ 66，388，389 ff.
[43]Vgl. BGH NJW 1992，241，242.
[44]参见前注[39]。
[45]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 114。
[46]参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 48。
[47]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 123。
[48]参见前注[46]。
[49]参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 219。
[50]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen，Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 126。