代物清偿与保证的联立分析
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
所以，终审法院的判决书将系争合同认定为附生效条件的合同，与代物清偿合同的本旨相抵触。
二、关于本案是否适用《合同法》第 65 条的规定
终审法院的判决书认为，系争《还款协议书》和《还本付息协议书》亦可被解释为乙公司对甲银行的欠款债务由丙证券公司通过债券兑付的方式代为履行，构成《合同法》第 65 条规定的由第三人向债权人履行债务的法律关系。这是错误的，理由如下：
1《.合同法》第 65 条规定涉及的第三人，必须是签订合同以外的第三人。换个角度说，该第三人的债务不是自己约定的，而是他人为其约定的。与此不同，涉案丙证券公司作为缔约人亲自签订了《还本付息协议书》，是系争合同的当事人。[8]
即使联系系争《还款协议》的缔约人没有丙证券公司的事实，也推翻不了上述结论，因为系争《还本付息协议书》重复且细化了系争《还款协议》第 5 条关于代物清偿的约定，意味着丙证券公司对此已经确认、承诺了，尤其是在终审法院的判决书认定系争“五份合同相互关联，共同构成双方欠款债务之解决方案”的前提下，就更推翻不了上述结论。
2《.合同法》第 65 条规定涉及的第三人，仅仅负担义务，不享有合同项下的权利。
[9]与此不同，涉案丙证券公司不但负担兑付义务，而且享有权利，如基于系争《还本付息协议书》的约定而主张撤销或解除该协议书的权利、以已经代物清偿的法律效果对抗乙公司请求丙证券公司偿还 3000 万元债务的权利、代位行使乙公司对甲银行的债权及其抗辩权等。
3《.合同法》第 65 条的规定所形成的法律关系，其内容是：债务人对债权人负有债务，但该债务属于补充债务，即第三人向债权人履行债务的义务应处于第一顺序，债务人向债权人履行债务的义务处于第二顺序，债权人必须先向第三人请求履行，不得先行请求债务人履行，只有请求第三人履行债务但该第三人不履行时，债权人才可请求债务人履行债务。与此不同，涉案债务人乙公司已经因代物清偿合同的实际履行（时间是 1997 年 3 月 3 日交付特种金融债券时）而免去了债务，丙证券公司这个所谓的第三人是唯一的债务人。
4《.合同法》第 65 条规定的第三人向债权人负有履行的义务，来自该由第三人履行合同的约定，债务人承担的债务也源自该合同，并且债务人和第三人承担的债务大多是同质的。[10]例如，债务人欠债权人一辆崭新的奔驰汽车，第三人也负有向债权人交付一辆崭新的奔驰汽车的义务。与此不同，系争代物清偿合同中的债务，是两项不同法律关系中的债务：债务人乙公司承担的债务，是系争《还款协议》项下的偿还金钱的债务，适用合同法等债法的规定；而丙证券公司承担的债务，不是来自系争《还款协议》的约定，而是按照法律规定而产生的证券法律关系中的债务——兑付义务，适用证券法的规定。两项不同法律关系中的债务不具有同一性，怎么能够第三人履行了债务就消灭了债权人的债权，债务人的债务也归于消灭？怎么能够第三人不履行时可由负担另外类型和性质债务的债务人履行呢？
5.终审法院的判决书认一方面认定系争合同为代物清偿合同，另一方面认定该合同为《合同法》第 65 条规定的由第三人履行的合同，是自相矛盾的。其原因在于，《合同法》第 65 条规定的由第三人履行的合同成立、生效之时，并不消灭，而是存续到第三人适当履行完毕，该第三人不履行时则由债务人适当履行完毕。与此不同，代物清偿合同为实践合同，一经合法成立，标的物已经交付完毕，合同也就归于消灭了，即合同成立之日就是合同消灭之时。这样，问题凸显出来了，同一个合同，同时被认定成《合同法》第 65 条规定的由第三人履行的合同——存续一段期间，代物清偿合同——合同成立之时及归于消灭。人们不禁要问，该合同到底是消灭了呢还是存续着呢？
总之，终审法院的判决书认为系争代物清偿合同适用我国《合同法》第 65 条的规定，是错误的。
三、关于系争《补充协议》第 1 条规定的“保证”是否属于《担保法》上的保证
1.终审法院的判决书认为，系争《补充协议》第 1 条规定的“保证”不属于《担保法》上的保证，根据之一是：《担保法》意义上的保证担保是保证人对他人债务提供担保，故欲构成《担保法》意义上的保证担保，应以存在被担保的他人主债务为前提。在系争案件中，债务人乙公司欠债权人甲银行的主债务仍然存在，无法生成保证担保中被担保人的他人主债务以及相应的保证担保。笔者认为，该认定的错误表现如下：（1）由于上文的分析已经表明，债务人乙公司欠债权人甲银行的债务已经因代物清偿合同的成立、生效、履行而归于消灭了，而非并未消灭。（2）在系争保证法律关系中，乙公司是保证人，丙证券公司是被担保人（主债务人），乙公司对债权人甲银行没有债务时，可以作保证人，有债务时亦可作保证人。所以，终审法院的判决书拟通过讨论乙公司对甲银行的债务尚未消灭来否定乙公司的保证人地位，思路偏差了。
2.终审法院的判决书为了否定系争“保证”不是《担保法》意义上的保证，又创造了这样的理由：《补充协议》中的“保证”指向的是“以物抵债”这种代物清偿关系中替代给付物（行为）的品种，或指向的是由第三人履行债务关系中第三人的履行行为；而无论是以券抵债抑或是由第三人履行，因其清偿或履行的对象均是债务人的债务，故该“保证”虽然具有担保功能，但并非《担保法》意义上的保证担保。这里的错误表现在：（1）将系争《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果认定为担保“替代给付物（行为）的品质”或“第三人的履行行为”，即丙证券公司兑付特种金融债券的品质，一是不符合该条约定的文义；二是忘记了担保“替代给付物（行为）的品质”或“第三人的履行行为”是法定的瑕疵担保责任，[11]《合同法》第 155 条和第 158 条已经明文规定，无需当事人约定即可产生。如此，系争《补充协议》第 1 条的约定完全是多此一举。当事人有这么笨吗？三是混淆了瑕疵担保责任和系争《补充协议》第 1 条约定“保证”的法律性质，因为担保品质的瑕疵担保责任属于违约责任，是违反第一性义务而产生的第二性义务，不是中性的，而是具有法律强制性的，在违反品质保证者有过错时是道德谴责和否定的结果，而系争《补充协议》第 1 条约定的乙公司“保证”责任是因丙证券公司不兑付而承担的“责任，不是乙公司自己违约而承担的后果，它是普通的债务，是第一性义务，是中性的，不是违约责任，不是道德谴责和否定的结果。（2）上文的分析已经十分清楚地表明，债务人乙公司欠甲银行的债务已因代物清偿而消灭，终审法院的判决书却以没有消灭作为该项结论的基础、根据，基础不在，结论还能正确吗？
3.终审法院的判决书之所以否定系争《补充协议》第 1条约定的“保证”，以及硬性地将系争代物清偿合同认定为附生效条件的合同，及由第三人履行的合同，一个重要原因是甲银行签订系争合同的目的——防御代物清偿方式所蕴含的债券不能兑付的法律风险和确保自身债权安全实现（第19页、第16页）。其要害在于，（1）查阅终审法院的判决书全篇，没有一处要考虑、保护乙公司签订涉案合同的目的，难道乙公司就是十恶不赦的坏人吗？法院裁判不是代理人发表代理意见，应当站在客观、中立的立场，依法衡平涉案当事人各方的利益关系。（2）甲银行同意以特种金融债券抵债，存在着该债券不能兑付的风险，可是也有早日得到兑付，开展其他业务所带来的利益，或者债券本身具有升值的空间；甲银行不同意以特种金融债券抵债，坚持乙公司偿还人民币，存在着乙公司乃至国泰君安无力偿还的风险。两种解决问题的方案都有利有弊，都有风险。终审法院的判决书仅仅盯住兑付的风险，就据此将乙公司视为应予惩治的对象，有失偏颇。
四、关于乙公司承担保证责任的保证期间
《补充协议》第 1 条约定：“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户时，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额划款的责任。”《担保法》规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”（第 17 条第 1 款）；“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”（第 19 条）。依据上述规定，应当将《补充协议》第 1 条约定的保证责任认定为连带责任保证。但不论将乙公司的保证责任认定为连带责任保证还是一般责任保证，关于保证责任的保证期间，可以分别如下情况进行分析讨论。
（一）假如认定乙公司承担一般保证责任的情况下，保证期间应为主债务履行期届满之日即 2000年 1 月 28 日起 6 个月。
假如将《补充协议》第 1 条关于“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户时，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额划款的责任”的规定，仅仅认定为是乙公司这个保证人行使先诉抗辩权的约定，并据此反推出它规定的保证是一般保证。那么，该保证责任的期间就属于没有约定。按照《担保法》第 25 条第1 款关于“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，该一般保证的期间为 2000 年 1 月 28 日这个主债务履行期届满之日起 6 个月。
（二）假如认定保证人乙公司应承担连带保证责任的情况下，保证期间仍然应当为主债务履行期届满之日起 6 个月。
《补充协议》第 1 条规定的保证为连带责任保证，所谓“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000年 1 月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户时，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额划款的责任”，就并非关于先诉抗辩权行使的规定，而是规定了乙公司负有保证责任，接下来的工作，是确定该保证责任的期间。
《补充协议》第 1 条“如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 3060 万元划至甲银行账户时”中的“按期”，指的是 2000 年 1 月 28 日这个主债务的履行期。“乙公司保证无条件地承担给甲银行按期足额划款的责任”中的“按期”，指的也是丙证券公司按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户中的“按期”，亦即 2000 年 1 月 28 日。如此，保证期间与主债务的履行期间相同，均为 2000 年1月 28 日。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为法释［2000］44 号）第 32 条第 1 款关于“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，涉案保证人乙公司承担保证责任的期间为自 2000 年 1 月 28 日届满时起 6 个月。
退一步讲“，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额划款的责任”中的“按期”，固然指的是丙证券公司按期足额将全部兑付资金4080 万元划至甲银行账户中的“按期”，但这恰恰是重述主债务的履行期限，在复述丙证券公司按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户中的“按期”，而非在确定保证人乙公司的保证期间。如此，不宜认定涉案的保证期间与主债务的履行期间相同，均为 2000 年 1 月 28 日。疑问由此而生，涉案保证期间究竟是哪个时间段呢？由于《补充协议》第 1 条约定，丙证券公司于 2000 年 1月 28 日不能按期足额将全部兑付资金 3060 万元划至甲银行的账户——即违约行为成立，保证人“乙公司保证无条件承担”保证责任，表明了系争保证责任实际承担的条件由两个因素构成，一个是时间因素，为2000年 1 月 28 日；另一个是事实因素，为丙证券公司在这一天不能按期足额将全部兑付资金 3060 万元划至甲银行账户。该条件成就时，乙公司实际承担保证责任的时间点开始，从这个意义上说，债权人甲银行有权请求保证人乙公司实际承担保证责任的开始时间为2000 年 1 月 28 日。由于保证期间不得像普通债务履行期可以是期日那样，必须是一个期间，以免保证责任形同虚设，防止保证人轻易脱身。现在的问题是：系争保证期间的终期在哪里，尚不得而知。结论是：乙公司承担保证责任的始期为2000 年 1 月 28 日。至于终期，没有约定，即本案未约定保证期间（如前所言，保证期间必须有始期和终期）。
按照《担保法》第 26 条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，此时保证人乙公司的保证期间仍然应认定为自主债务履行期届满之日起 6 个月。
注释:
[1]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第133页。
[2]刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第299页。
[3]崔建远：《合同法总论》（上卷）中国人民大学出版社 2008 年版，第 218－219 页；崔建远：《物权：规范与学说》（上册），清华大学出版社2011年版，163页。
[4]王泽鉴：《民法总则》，台湾三民书局 2000 年版，第 456 页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 591－592 页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社 2007 年版，第 158 页；前引[2]，刘凯湘文，第 303 页。
[5]前引[4]，王泽鉴书，第456页。
[6]史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978 年版，第 773 页以下；郑玉波：《民法债编总论》（修订 2 版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004 年版，第 483 页以下；王利明：《合同法研究》（第 2 卷），中国人民大学出版社 2011 年版，第 279 页以下。
[7]［日］於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，台湾五南图书出版有限公司1998年版，第375页。
[8][9][10]前引[3]，崔建远书，第84页。
[11]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第485页；邱聪智：《新顶民法债编通则》（下），中国人民大学出版社 2004 年版，第 453 页；林诚二：《民法债编总论》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 539 页；前引[6]，王利明书，第281页。
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