论担保物权在破产程序中的实现（下）
关键词: 担保物权 抵押权实现 强制执行的暂时中止 所有权保留 让与担保 自动中止
内容提要: 担保物权的实现既涉及精细繁多的技术规范，又涉及取舍难断的价值考量。破产的发生，进一步增加了这一过程的复杂性。本文的分析表明，在价值选择层面，应在承认担保物权效力的同时，对其在破产程序中的实现加以适当限制，以促进破产财产整体价值的最大化。在技术规范上，基于美国与德国相关制度的比较分析，并结合我国实践，文章认为我国《破产法》在解释上及未来可能的修正中，应扩大中止制度（第19条）的适用范围，同时应借鉴美国法与德国法的规定，对担保债权在中止期间的利息给予适当而非过度的保护。在破产清算与破产和解中，我国《破产法》关于担保物权人享有不受限制的独立变现权的规定，会影响清算程序中破产财产最大价值的实现及和解协议的可行性，应修正为既限制担保物权人的变现权，又允许其参与破产程序并享有表决权的制度安排。在破产重整程序中，除应尊重当事人自愿达成的重整计划外，也应适当参酌比较法上的规定，于重整计划的表决分组时，更细致地体现担保物性质的差别，于确定对担保物权人的补偿时，在肯定补偿的基本精神同时，也和中止制度一样，设置必要的限制。
三、破产程序中担保物的使用和变现
通常说来，担保物权人只关心其债权的实现而不追求担保物变现价值的最大化。如果将担保物交由担保物权人变现，（在担保物价值大于债权额时）将可能损害债务人和其他债权人的利益。[53]鉴于破产程序对担保物权发生的广泛影响，法律对担保物权在破产程序中的实现方式作出具体规定是非常必要的。我国《破产法》上对此并无规定，目前的规范基础主要还是2004年制定、2005年开始施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。该规定条文有限，内容笼统，实践中常常引发争议。[54]下文结合对美国法、德国法的相关制度的介绍对我国现行法有关规则加以评析，以期为我国相关法律的改进提供参考。
（一）美国破产程序中担保物的使用和变现
在美国《破产法》上，担保物权人除了要受自动中止制度（第362条）的限制，不能及时实现其担保物权外，根据该法第363条，还必须承受担保物被债务人或破产管理人以“使用、出售和出租”（use, sale, or lease of property）等形式进行处分的后果。
1．现金的使用
在账户质押和应收账款质押等担保形式中，债务人的账户存余及远期收入是担保关系的客体，美国法上将其称为“现金担保物”（cash collateral）。根据美国《破产法》，债务人或破产管理人欲动用企业作为担保物的现金，须经担保权人或破产法院的许可。通常的程序是先由破产管理人提出“使用现金担保物的紧急动议”（emergency motion for authority to use cash collateral），法院在作出许可时，会征求担保权人的意见。鉴于流动性对于破产重整企业而言至关重要，破产管理人通常会在破产程序开始后的几天内提出该申请，法院会及时作出处理。实践中，由于法院强制允许现金担保物的使用会对担保权人较为不利，因此，担保权人会被迫“自愿”与破产管理人达成有关使用的协议。
2．以破产财产为第三人设定（优先）担保
原则上，担保债权的清偿顺序依实体法的规则、尤其是破产之外的规则确定。该顺序通常不得通过破产程序进行任何变更，但在特殊情况下，美国《破产法》允许破产管理人在破产财产上设置优先于所有既存担保权人的担保权。当然，为了保护已有担保权人的利益，设定该优先担保权应同时满足以下三个要件：其一，除采取此种措施外，债务人或破产管理人无法通过其他途径获得借款；其二，既有担保物处于“充分保护”的状态；其三，破产法院同意设定此种担保权。
该项制度是对既有担保权人的重大限制。首先，既有担保权人不会从这种安排中获得任何收益。其次，“充分保护”的要求并不能完全确保担保权人的利益得到百分之百的保障，因为法院常可能过高评估担保物的价值，继而给担保债权造成损害。另外，无论怎样，该项制度在逻辑上也有不通畅之处：如果真的是有充分保护，为什么新债权人不简单接受顺序在后的担保权，而一定要求优先受偿的地位？从这个意义上说，实践中，既有担保债权人常常被迫在此种情形下向破产债务人提供补充借款，以避免优先受偿担保权的设立。[55]
3．破产财产的变现
在美国法上，破产管理人或债务人可以通过司法拍卖，或者，在约定有“债权人出售权”（power of sale clause[56]）条款时，通过市场进行变现，在这两种变现形式中，债务人或破产管理人与债权人是一种信托关系（fiduciary relationship），应为债权人的最大利益行事。[57]在这两种变现形式之外，另一种实践中广泛运用的形式是“严格丧赎权”（strict foreclosure），主要指在抵押制度上采“所有权理论”（title theory）的州，由抵押权人在债权已届清偿期而未获清偿的情况下，于债权经法院确认后，提出偿债申请并为债务人设定一个清偿期，在该清偿期届满后取得抵押物（主要是土地）的“真正”所有权。
担保物的变现可以在日常经营（ordinary course of business[58]）之内或之外完成。若在日常经营之内变现，破产管理人无需取得法院的许可即可完成；若在日常经营之外变现，则需有法院的介入，经过“通知与听证”（notice and hearing）程序后方可实施。在这一过程中，受影响的债权人在获得通知后，可提出异议。在破产管理人或债权人进行变现后，根据美国《破产法》，有关的变现程序费用应由担保债权人在受益的限度内承担。[59]对于何为“受益”，应根据破产外变现时的变现费用确定，当然这只是一种拟制，变现费用的具体确定，仍须斟酌个案认定。[60]
（二）德国破产程序中担保物的使用和变现
1．不动产担保物
德国1999年《破产法》改变了1877年《破产法》允许担保物权人在破产程序之外受偿的规则。主要体现为以下两方面的变动。一是不动产担保物权人应向破产财产缴纳变现的费用；二是在破产程序中（对债务人不享有债权的）不动产担保物权人也被视为是破产债权人，从而可以享有在破产债权人大会上的表决权以及参与破产债权人委员会的权利。
（1）抵押权人的变现权
根据1999年的《破产法》第49条，除非变现权被暂时中止行使，不动产担保物权人有权依照ZVG的相关规定，在破产程序之外就抵押物进行变现而获得清偿。[61]在抵押权实现未被中止的情况下，如果抵押权人在破产程序开始以前，已经开始了对不动产的强制拍卖或强制管理，该变现过程不因破产程序的影响而中断。[62]破产管理人只能自行提出强制拍卖的申请或申请加入到正在进行的强制拍卖程序中。在破产程序开始后，原则上抵押权人的变现权也不受影响，无论抵押权人是否在程序开始前扣押了抵押物（当然，如下文所述，实践中抵押权人自行变现的情形并不多）。[63]
土地、房屋等不动产是最古老、最重要的财产之一，其价值的实现除关涉所有权人的切身利益外，还常常波及第三人。基于此，在债务人丧失清偿能力，要通过拍卖不动产来偿还债务时，不仅要保护申请强制执行的债权人（包括担保物权人）的利益，还同时要考虑其他相关权利人的利益保护。ZVG很好地回应了这项要求，其所规定的不动产变现制度内容周全，既能确保不动产价值的最大化，也能充分保障不动产上各顺位权利主体的利益。
具体而言，在主体上，该法规定任何人，包括债务人，都可以在拍卖时参与竞价（第68条）。在拍卖会的时限上，拍卖会时限从开始竞价到结束竞价必须至少持续30分钟，如果在30分钟经过后仍有人提出更高的报价，则拍卖程序应持续到没有更高报价之时为止（第73条）。就拍卖公示而言，当事人应当在拍卖日之前6周（第43条第1款）在法院公告栏及全国性电子公告平台（第39条第1款，第40条）公告拍卖事项，要求相关权利人进行权利申报，即在公告期内，最迟在开始拍卖前，相关权利人应申报权利并提交相应的证明。就具体的拍卖过程而言，ZVG确立了如下几项概念：第一是承受主义原则，即竞买人可以以承受不动产上的权利负担为条件，仅支付较少的购买价款（价格减去负担）。之所以采用承受主义原则，是考虑到在涂销主义下竞买人必须一次性支付的价款数额过高，过分缩小了竞买人的范围，因此规定竞买人除利息、费用以外无需支付额外现金[64]即可购得标的物，但应承受物上的抵押权等负担。[65]第二是最低出价规则，法院在进行强制拍卖时须确定拍卖的底价（geringstes Gebot），该底价包含顺位优先于申请人的一切权利的总和并加上相应的利息及费用。[66]法院仅在最高拍卖报价（Meistgebot）高于底价时才可批准成交，也只在最高拍卖价额高于底价时，才能对申请人及后顺位权利人进行清偿。在多个不同顺位的权利人同时申请强制拍卖时，法院在确定拍卖底价时只考虑顺序最先者之前的诸项权利，而忽略其自身及后顺位的权利。[67]即假如土地拍卖价格高于底价，同时不违反ZVG其他方面的管制规则，则拍卖一经生效，后顺位权利即消灭。第三，确立法院对拍卖价格的监管规则。为了确保土地出卖价格的公正，ZVG要求法院在拍卖前委托专家对土地进行适当的评估，并根据该评估结果确立两项监管指标，在拍卖价格小于评估价格的二分之一时，构成绝对无效，法院应依职权宣布流拍（第85a条）；在拍卖价格小于评估价格的十分之七时，可因利害关系人[68]申请而由法院对拍卖价格进行审查，在发现拍卖价格明显损害利害关系人时，宣告流拍（第74a条）。上述监管指标只适用于第一次拍卖，如果强制执行庭重新确立第二次拍卖期日，则拍卖报价不再受该规则审查。
（2）破产管理人对抵押物的变现权
在德国的破产实践中，抵押权人对抵押物进行变现的情形并不是很多，主要有以下两方面的原因：一方面，破产管理人会申请暂时中止抵押权的变现；另一方面，在不动产拍卖中，相比抵押权人而言，ZVG赋予了破产管理人比抵押权人更高的申请强制拍卖的顺位，按照破产管理人的顺位所确定的底价通常低于按照抵押权所确定的底价，因此，破产管理人申请拍卖抵押物时拍卖成功的可能性更高。[69]
在德国破产实践中，鉴于重整的比例很小，破产管理人的绝大多数工作是进行清算和变现。因此，通常评价破产管理人能力高低的标准，是其能否最有效率地将破产财产变现。在变现的过程中，破产管理人既要代表全体债权人的利益，又要保护债务人的权益，同时也以中立的破产财产管理人的身份管理和处置财产。基于以上三种身份，破产管理人进行不动产变现的形式主要有以下三种。
其一，自由变卖。鉴于破产管理人事实上具有债务人的身份，因此和债务人（未破产时）一样，破产管理人可以自由地处置债务人的财产。[70]在德国，多数破产程序中，不动产变现是通过自由变卖的程序完成的，抵押权人也愿意接受这样的安排。主要的原因是如果按照ZVG的程序进行强制拍卖或者强制管理，往往会拖延相当长的时间，付出高昂的程序性成本。[71]具体在法律程序上，自由变卖主要通过以下两种形式完成：一种是附带有抵押权的变现，另一种是消除了抵押权后的变现。[72]如果按照第二种方式变现，需要抵押权人主动放弃抵押权。实践中，抵押权人和其它不动产上后顺位的权利人往往愿意私下和破产管理人达成协议，授权后者自由变卖抵押物，以获取更高的变现价格。[73]实践中，破产管理人甚至还会要求权利人向其支付变现的“劳务费”，根据情况不同，其具体数额在担保权价值的1-5%上下浮动。[74]
其二，通过强制拍卖和强制管理程序变现。如前所述，破产管理人在破产开始后，也可以以全体债权人代表的身份根据ZVG中的强制拍卖程序对抵押物变现。因为破产管理人的权利在顺位上优先于不动产抵押权人，所以破产管理人可以要求法院在确定底价时忽略有关的抵押权。[75]因此实践中即使是在破产程序之内进行强制拍卖，申请人也很少是抵押权人。
其三，放弃土地。管理人应选择最有利于破产财产的管理方式。破产实践中，放弃土地也不失为一种备选的变现的方式，例如在破产土地上附有多项在先权利，或破产土地被严重污染而清理的费用非常高时，土地上的负担远高于土地本身的价值，由破产管理人变现不会给破产财产带来任何好处。[76]
2．动产担保物
在德国破产法上，动产担保物使用和变现的规则，因标的物是否由破产管理人直接占有而不同。如果破产管理人根据《破产法》第148条实际占有了动产担保物，便有独占的使用和变现权，相反，则应由担保物权人自行变现（第166条第1款）。另外，对于作为让与担保标的的债权，破产管理人也有独占性的变现权，无论担保物权人是否通知了让与担保中的债务人（第166条第2款）。在破产管理人享有变现权并实际完成了变现行为时，动产担保物权人要向破产财产支付确认费和变现费，前者是破产管理人确认动产担保物的范围与数量所支出的费用，后者是变现过程所产生的费用。为了避免当事人在确定变现费与确认费数额时的争执，德国破产法统一规定了固定的比例，前者为动产担保物变现所得的4%，后者为5%。另外，变现时的增值税应从变现所得中支出。
（1）所有权保留
所有权是取回权的典型。在所有权保留买卖中，主流学说认为，如果买受人破产，所有权保留人也应享有取回权而非别除权。[77]不过对所有权保留在破产程序中地位的考察，应当建立在“破产中尚未履行完毕的合同”制度基础上。[78]实践中，有疑问的是，所有权保留人可否在买受人破产开始后、破产管理人做出选择前单方宣布解除买卖合同。对此，德国主流观点认为所有权买卖的关系和租赁关系类似，按照《破产法》第112条，出租人在破产程序开始后便不得单方解除合同，否则会破坏破产法保护债权人整体利益的基本目标。[79]类似地，所有权保留权人也不应享有单方解除权，否则会超出所有权保留制度的保护“射程”。
实践中，除简单所有权保留外，还有两种所有权保留形式：延长的所有权保留（erweiterter Eigentumsvorbehalt）和扩张的所有权保留（verlängerter Eigentumsvorbehalt）。延长的所有权保留是所有权保留制度在纵向上的延伸，即出卖人不仅对出卖物本身保留所有权，而且对再销售出卖物或出卖物变形物的价款也保留所有权。扩张的所有权保留是所有权保留制度在横向上的延伸，即出卖人的所有权所担保的不仅是出卖该物应得的价款，也包括出卖人对买受人的其他债权。在德国1994年破产法制定时，对于如何让处置这两种变形的所有权保留形式曾经有过较大的争议。一种观点认为应当按简单所有权保留加以对待，另一种观点认为，这两种所有权保留形式在经济效果和当事人的目的上更接近动产质权，因此应当只享有别除权。后者是目前的主流学说，也是目前德国最高法院的观点。[80]
在所有权保留买卖中的出卖人破产时，如果买受人尚未付清价款，根据德国《破产法》第107条第2款，出卖人的破产管理人无权以破产为理由而拒绝履行该双务合同。即只要买受人能依约付清全部价款，便可取得标的物的所有权。[81]其基本理由是，所有权保留的本质目的是确保债权（价款请求权）的实现，允许买受人在履行全部付款义务的前提下取得所有权，并不违背所有权保留制度的本意，也是破产法上尊重非破产法规范原则的体现。相反，如果允许出卖人拒绝履行买卖合同，收回所有物，将可能会使出卖人获得其在破产程序之外本不应获得的利益，造成买卖双方权益的严重失衡。
（2）让与担保
在经济实践中，所有权保留主要被用来保障供应商对企业的债权。相比而言，让与担保则主要用来确保贷款人（大多数是银行）对企业的债权的实现。和所有权保留一样，让与担保权人虽然享有名义上的所有权，但其功能主要是担保而不是使用、收益或处分。不过，和简单的所有权保留不同，德国《破产法》并没有将其定性为取回权，而是规定为别除权。主要原因是，在破产法之外让与担保权的实现只能通过强制执行进行，让与担保权人不能像真正的所有权人一样直接要求所有物的返还。因此，按照破产法尊重非破产法规范的原则，让与担保权应作为别除权对待。
在债务人未破产时，和不动产担保物的变现不同，动产担保物的变现无需经过复杂的强制拍卖程序，担保物权人可以以自行拍卖的形式变现。为了防止让与担保权人以过低价格出卖担保物，或者迟延将担保物变现，德国破产法特别规定将变现权收归破产管理人行使。[82]从功能分析的角度来看，将担保物的变现权赋予给破产管理人也是合适的：一方面，让与担保权人没有动力最大化担保物的变现价值；另一方面，让与担保中的标的物通常对破产企业的继续经营有重要的意义。
德国破产法上对让与担保和简单所有权保留做区别对待，理论上仍有争议。某种程度上说，德国现行法上的安排并不能从法教义学的角度做周延的论证，毕竟二者在性质上都是名义上的所有权，在经济作用上都着眼于确保债权的实现。[83]有学者试图从价值判断上寻找依据，例如认为保留所有权人（出卖人）仅能在所有物价值的范围内要求担保，而不能要求超额的担保；而让与担保中的债权人却可以要求债务人提供超过债权额的担保物，因此应将二者区别对待，对前者给予更为周全的保护。[84]不过，考虑到所有权保留的买卖中出卖人通常会要求买受人支付一定数额的首期款项，认为所有权保留人无法要求超额担保的见解并不符合实践中的一般做法。
将所有权保留与让与担保做区别对待在价值权衡上也有以下支持理由。让与担保中的标的物就像我国《物权法》上的动产抵押中的大多数标的物一样，通常都是债务人企业进行生产经营所必需的机器、设备等重要动产，如果允许权利人通过取回权将其取回，很可能让企业丧失继续经营或整体出让的可能性。另外，考虑到让与担保或动产抵押中的债权人多数为银行等贷款人，其并不具有处置担保物的专业技能，因此将其规定为别除权，由债务人或破产管理人自行变现后返还相应款项是比较有效率的安排。相比而言，所有权保留主要被用来担保供应商的债权，将其规定为取回权能充分发挥供应商在处置有关担保物上的专长，因而可能是一种更有效率的安排。[85]
为了保证债权能够充分实现，债权人必须确保担保物的价值高于债权额。考虑到担保物的价值总会上下波动，而且德国的让与担保制度缺乏公示手段[86]，加剧了债权人心理上的不确定感，实践中普遍的做法是，债权人要求担保人提供在价值上适当高于主债权一定比例的担保物。对此，破产法也予以承认。当然，为了保护债务人及其他债权人的利益，也有必要在法律上对让与担保中的超额担保比例做适当限制。原因在于，让与担保权人取得了标的物名义的所有权，该权利具有排他性，使担保人无法在担保物上再设置其他的担保。在确认是否构成过度超额担保时，首先要确定标的物的价值，然后要确定超额担保的界限。按照德国最高法院1997年的一项判决，原则上，如果担保物的价值在所担保债权的160%以下，就不构成过度超额担保。实务中动产担保物的变现往往只能按照原物价值的50%的折扣进行，加上让与担保人还需向破产财产支付变现费、确认费以及应负担的增值税，160%的要求并不过高。
（3）质物
和其它类型的担保物权相比，质权在担保实践中的意义是非常小的：一方面质权需要转移占有，会影响质押人对物的利用；另一方面，质权的设定也需要支付较高的保管费和评估费。在德国破产法上，因为质权人实际占有质物，质权人在破产程序中有权自行变现。其价值考量上的原因在于，与让与担保物通常对企业的整体价值有重大影响不同，质物与企业其他财产的联系往往比较疏远，因此让质权人在破产程序中继续行使变现权，并不会影响企业的整体价值和持续经营的能力。对于以股权、知识产权等权利进行质押的情况，其变现权是属于质权人所有还是破产管理人所有，德国法上曾有争议。从德国《破产法》第166条和第173条的词义看，破产管理人的变现权不包括对债权以外的权利质权的变现；从立法历史看，立法者曾有意地删除了草案中破产管理人对股权、知识产权等质权的变现权，可以理解为其是有意识地将这类权利的变现权保留给了质权人。[87]
（三）破产重整中担保物权的实现
以上的论述主要围绕担保物权人在破产清算程序中的法律地位展开。与破产重整相比，破产清算是一般性规则，因此上文所述规范同样适用于重整程序下担保物权的变现。当然，在破产重整程序中，担保物权人的法律地位也有很多特殊之处。
1．美国法
在美国破产重整程序中，担保债权人形式上的影响力是比较弱的。一方面，在美国《破产法》第11章的破产重整程序中，尤其是大型企业的破产重整，指定破产管理人的情形非常少，多数都由债务人自我管理，因此主要是债务人提出破产重整计划，担保债权人并无独立的计划提出权。[88]另一方面，在美国《破产法》的文字规定上，担保权人客观上也无法直接对破产管理进行监督，因为行使该职权的债权人委员会由数额最大的前七位无担保债权人组成，担保债权人并不在列。
当然，担保债权人并非对破产重整没有任何影响力，法律对担保债权人在重整中的权利保障，主要体现在以下三个方面。
（1）重整计划应当具有“可行性”（feasibility test），应符合“债权人的最大利益”（best-interest-of-creditors test）。前者要求使法院确信，重整完成后公司不会再次陷入破产。[89]对此，需要检查的事项包括企业的资本结构、盈利能力、竞争环境、经理人的管理才能、经理人能否较长时间在企业服务等因素。[90]后者要求企业的债权人在重整程序中得到的清偿数额，高于在清算程序中得到的清偿。[91]从倾向性上看，美国法院常会在重整评估中采取较为宽松的态度，对企业继续经营的可能做出较为乐观的评价，从而可能高估企业在重整中得到的清偿数额。[92]
（2）重整计划应当符合“公平公正”（fair and equitable）的要求。这是美国《破产法》对破产债权人，尤其是担保债权人提供的进一步保护。从表现形式上看，如果担保债权人在重整计划中得到了以下对待，有关计划将会被认定为是公平公正的。其一，将担保物出卖，并在变卖价款上为担保权人设置优先受偿权，同时分期偿还有关担保债权和利息。对于利息的计算，通常认为应当以同类（借款额、借款时间、借款风险）借款的市场利息为准。[93]其二，在使用或处分有关担保物的同时，为担保债权人提供“无可置疑的等价财产”，包括将担保物所有权转移给担保债权人[94]，或提供替代担保物。[95]
（3）重整计划应遵守绝对优先规则（absolute priority rule）。即重整计划应平等对待相同性质的债权人，顺序在先的债权人获得全部清偿之前，在后的债权人不应获得任何清偿，全体债权人获得充分清偿前，股东不得保有企业的任何利益。[96]该规则主要是为了防止债务人滥用破产程序损害担保债权人和普通债权人的利益。这在破产清算程序中并无太多疑问，而在破产重整尤其是小企业的重整程序中，企业重整的成功往往取决于股东乃至经理人的配合，严格执行这一规则的后果可能对债权人并不有利。基于这一原因，在1978年的破产法中，这一规则被适当放松，仅在各方当事人无法就破产计划达成一致意见而由法官强制批准破产计划时方适用。[97]另外，从统计分析上看，与大企业破产不同，在小企业的破产重整中，股东（通常也是经理人）人力资本的因素对企业发展的影响就更为明显，因此，其留任并适当保有一定的公司股份，便更有依据。[98]在原股东继续保有股份的情况下，形式上，担保物权人的权利是受到了限制，但在本质上，这可能是更为合理的安排：担保权人的实体利益并未受到损害，换言之，更妥当的认识应当是，担保权人对股东或经理人的人力资本并不享有担保权益。[99]
在近年美国破产实务上，担保权人在重整程序中的影响，是通过所谓“破产债务人融资”（DIP-financing）实现的。在这一安排下，企业的原担保债权人常常与债务人达成协议，为债务人提供进一步的融资，同时约定债权人可以作为共益债权而受偿，或者在作为共益债权仍不足以保护出借人利益时，赋予债权人优先于其他担保债权人的“超级优先权”（super priority）。在破产实践中，通常在提出破产重整的同时，担保债权人便已与债务人达成了“破产债务人融资合同”（DIP-financing contract），并在破产重整申请时一并提请法院审核批准。该合同的核心，是确立一系列的行为和制裁规范，要求债务人在特定时间内分阶段地完成企业改制、重组等步骤，并规定在合同所设定的目标不能实现时，应当作出的处置。实践中，为了支持这类融资，很多法院还允许所谓的“交叉担保”（cross collaterization），即允许提供补充融资担保债权人利用原担保物担保新的债权，同时利用新担保物担保其原有的债权。[100]从美国破产实践来看，60%的破产债务人融资是由原担保债权人提供的，在这个意义上，这些担保债权人事实上以提供补充融资为“代价”，“规避”了现行破产法对担保权人的限制，取得了对破产债务人企业的控制。[101]例如，一项针对1995-2001年间企业破产案件的实证研究发现，在企业资产大于10万美元的破产中，担保权人受偿比例在90%以上。[102]这一比例远远高于上世纪80年代以前的债权实现比例。[103]对这一发展，也有一些学者表示担心，认为担保债权人在很大程度上规避了破产法的限制，很可能损害其他普通债权人的利益，应当进行适当的限制，如禁止融资人在企业清算、变现时自己充当买受人购买企业资产，以及由法院对企业财产的处置进行更为全面的监管等。[104]
2．德国法
实践中，担保物权在重整中的实现主要通过重整协议加以约定，通常无需再变现担保物，从而也不再有严格意义上的实现担保物权的问题。但是，担保物权是权利人参与重整计划协商的基础，并直接影响其对重整计划的表决权，因此，以下有必要对相关规则作简要说明。
首先，重整计划的通过大都需要破产债权人投票表决。在对破产计划进行表决时，德国破产法采取分组表决的安排。根据该法第222条第1款，进行分组表决时至少应当将债权人分为三组：担保债权人、普通破产债权人和后顺位破产债权人。该条第2款进一步规定，破产管理人可以根据需要，将具有相同之经济利益的债权人归入一组，只不过在将债权人归入不同组时，应有充分依据。[105]实践中，破产管理人可以根据担保物的属性及担保权的顺位将担保物权人分别分组，如让与担保权人、第一顺位的抵押权人、第二顺位的抵押权人便可分别归入不同的组。事实上，因为每个担保权都有其特殊性（这和普通破产债权有很大差别），如果破产管理人认为需要，可以将每个担保物权人独立分为一组。需要说明的是，如果担保物的价值小于其所担保的债权，则高出担保物价值的部分只能被归入普通破产债权人组，即一个担保物权人可以同时被归入担保物权人组和普通债权人组。[106]
其次，并不是每个担保物权人都可以参与对重整计划的表决。如果重整计划没有损害有关债权人的利益，自然无需赋予其对计划的表决权。至于什么是“损害”，德国破产法规定，任何对担保物权的削减、变更和延缓支付都构成“损害”。[107]也就是说，任何改变担保物权的实体性权利或担保物权人的变现权的破产重整安排，都应允许担保物权人参与表决。[108]值得研究的问题是，对于权利实现受到延缓的抵押权，如果破产管理人承诺对该延缓的损害进行补偿，如向抵押权人支付延期利息，该延缓还能否构成“损害”？实践中通常认为这也构成损害。[109]主要有两方面的理由：其一，延缓本身增大了抵押物毁损、灭失的风险；其二，利息的补偿充其量只能弥补债权延缓实现的损失，却无法弥补债权人不能利用有关资金进行投资的损失。另外，究竟支付多少利息为适当，也是不易确定的问题。[110]
（四）小结及比较
在美国破产法上，破产管理人可以“使用、出让或出租”标的物（包括使用用于担保的“现金”），还可以在已经设定担保的物上，为债权人设定顺位更为优先的担保。这些都是对担保物权的重大限制。此外，在美国破产法上，担保物权人一般不享有直接的变现权。
在德国法上，破产程序中不动产的变现要遵循ZVG的一般规则。该法规定了较为周全的拍卖程序，能够确保担保物上相关权利人的利益。破产程序中动产担保物的变现原则上由动产的实际占有人进行。这样的安排能够最大限度的发挥变现人的比较优势，较为妥当。具体而言，让与担保物通常由债务人占有，因此由破产管理人进行变现；质物、设置了简单所有权保留的物由质权人或所有权人变现；延长的所有权保留和扩张的所有权保留项下的标的物则由破产管理人进行变现。
在破产重整中，德国与美国都承认适当限制担保权的必要性，但在制度的具体安排上，主要存在以下几方面区别：其一，就破产重整程序的启动而言，德国法在破产申请提出时，并不对是否重整作出终局性决定，而是留由第一次债权人大会对企业的命运作最终表决。在这一会议上，对企业重整持谨慎态度的担保债权人享有投票权，因此能够很大程度上能阻止某些可行性较低的重整的启动。而在美国法上，当事人可以像在我国法一样，单独申请启动破产重整程序，加上受美国法上债务人主义的影响，破产重整的申请常会得到法院的批准。其二，在重整程序的进展中，美国法通常由债务人进行自我管理，担保债权人的影响较小。在德国法上，仅在例外情形实行债务人自我管理，而担保债权人对破产管理人的影响力相对更大，可以对重整计划的制定和内容有更多发言权。其三，相比德国法而言，美国破产重整中广泛使用破产债务人融资这一手段，企业担保债权人可以通过灵活运用该制度规避破产法对担保权的限制。可以看出，在重整程序中两国都对担保权实现进行了限制，但是美国法中形式上的限制显然要更多一些。但就其实践而言，近年兴起的破产债务人融资很可能改变美国法上既有的规定，降低担保权人在破产重整中的受限程度。或许在当下的市场结构中，确实存在担保物权人受限程度的均衡值，当法律的规定超过该均衡值时，市场会作出自身的调整，通过其自身的机制调整回均衡状态。
比较而言，我国《破产法》对担保物权人的表决权做了较大限制：根据第59条第3款，担保物权人对于破产财产的分配方案不享有表决权，另外，即使对某些事项享有表决权，根据第64条的规定，债权人大会所有决议的通过，都需要赞成的债权人数过半，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额二分之一以上，担保债权人的实际影响力是很小的。当然，如果确如立法机关的“法条释义”所言，担保物权人“可以不受破产程序的约束，在破产程序开始以后，直接向破产管理人请求就该特定财产行使优先受偿权，并在无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前随时进行清偿”[111]，那么，限制担保物权人在债权人会议上的表决权并无不当。但这就背离了破产法应对担保物权实现加以限制的理念。另外，我国《破产法》也允许破产管理人就其为管理、变现抵押物所付出的工作而收取适当报酬。[112]这项规定，除了在具体规则上仍待明确外，若不规定债务人或破产管理人的变现权，并无太大意义。