人身损害鉴定制度的重构
当事人对鉴定意见的质证涉及多方面内容，主要包括：鉴定人的资格、鉴定的程序、鉴定的科学依据和方法技术、鉴定意见的分析论证和可靠程度等。[50]其中既有程序性的内容，又有专业性的内容，对当事人自身的要求很高。如果当事人不能理解和把握鉴定意见，就无法对鉴定意见展开质证，只有被动接受或要求重新鉴定。考虑到鉴定意见的复杂性和专业性，鉴定意见应该在法庭质证之前的合理时间内告知当事人，便于当事人事先了解鉴定人的资格、鉴定程序、鉴定依据等内容，明确自己的问题和主张，便于在法庭上展开质证。一些法院将鉴定意见的质证视为走过场，事先没有将鉴定意见告知当事人，直到庭审阶段才安排鉴定人宣读鉴定意见，当事人即使有疑问，也难以提出任何有针对性的意见，其质证权利并没有得到保障。[51]为了使法庭质证能够真正起到辨别鉴定意见真伪、明确鉴定意见证明力的作用，必须完善鉴定意见的开示制度，[52]确保当事人在庭审质证的合理期限之前就能了解鉴定意见，并为法庭质证做好充分准备。
实践中，因为当事人及其代理人受制于自身专业知识无法准确把握鉴定意见，难以发现其中的问题，从而不能有效质疑鉴定意见，以至于鉴定人成了专门问题的裁判人。为了克服当事人专业知识的不足，我国民事诉讼法引人了专家辅助人制度。《证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。”“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”这里的专家辅助人更接近英美法上的专家证人，专门为一方诉讼当事人服务。当事人可以通过专家辅助人有效地对鉴定意见进行质证，以维护自己的合法权益。
3．鉴定意见的认证
鉴定意见仅仅是证据的一种，法官对案件事实的认定不受鉴定意见约束。对此，许多国家的法律有明确规定，如法国新《民事诉讼法典》第246条规定：“法官不受技术人员所做的认定或结论的约束。”[53]鉴定意见有其科学性的一面，同时也有其主观性的一面。鉴定意见是根据一定的科学原理和技术手段对物证的分析、判断和推测，不等于完全客观的物证自身，鉴定意见必然带有主观性，容易受到外界因素的干扰，存在着谬误乃至伪造的可能。因此对待鉴定意见，不能有迷信的态度，更不能将其等同于科学真理。为了帮助法官判断鉴定意见的真伪，诉讼程序上专门设计了质证制度，通过当事人双方对鉴定意见的攻防辩驳，鉴定意见的形式问题和实质问题可以比较清晰地展现在法官面前。我国最高人民法院针对司法鉴定审查的现实困难，在2007年特别发布了《技术咨询、技术审核工作管理规定》，规定人民法院设立技术辅助工作机构，帮助法官判断鉴定意见的真伪。
在具体操作上，法官对鉴定意见的认证可以分两步进行：首先判断鉴定意见的证据能力，然后判断鉴定意见证明力的有无和大小。关于鉴定意见的证据能力，要从维护当事人诉讼权益的角度从严把握，鉴定意见凡是存在欠缺基本内容、违反法定程序、鉴定人违法拒绝出庭等情形的，应当否认鉴定意见的证据能力，对此种鉴定意见不予采信。在判断鉴定意见的证明力时，要客观公正，既不能没有正当理由地否定鉴定意见，也不能完全依赖鉴定意见，而要综合各种证据进行自由心证。在我国现行法律体制下，鉴定意见被赋予高于一般证据的效力，法官为了自保省事往往直接采信鉴定意见。真正要形成对鉴定意见的科学认证制度，不仅需要法官的努力，也需要《证据规定》等相关规定的完善。
4．鉴定意见争议的解决机制
因为鉴定意见是认定事实的重要证据，对当事人利益影响至巨，当事人难免会对鉴定意见产生争议。有关鉴定意见争议的解决方式有多种，比如法庭质证、补充鉴定或重新鉴定。在我国现阶段，最受关注的争议解决方式是重新鉴定，这也是理论和实务界热烈讨论的话题。当事人往往热衷于申请重新鉴定，而法院却倾向于否认重新鉴定，以免产生多头鉴定、重复鉴定的问题，最终使法官难以决断。
针对申请重新鉴定的一般条件，《证据规定》第27条第1款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”在上述四种情形中，第四种是兜底条款；第一、第二情形与程序相关，比较容易举证；第三种情形涉及鉴定意见的具体依据，专业性较强，当事人往往难以举证。应当说，《证据规定》第27条所规定的重新鉴定的条件还是相当严格的，其意旨在于限制当事人申请重新鉴定，以维护鉴定意见的权威，同时也有节约司法资源的用意。
对于实践中争议较大的多头鉴定、重复鉴定问题，笔者认为应当理性对待。多头鉴定、重复鉴定虽存在当事人滥用鉴定权的可能性，但更多时候是当事人面对鉴定意见时的无奈之举。因为缺乏有效的鉴定意见质证制度，当事人对鉴定意见的困惑和质疑不能通过法庭质证有效展示，往往只能简单地诉诸重新鉴定。可以说，在法院主导鉴定启动的模式下，当事人热衷于申请重新鉴定主要是因为鉴定质证制度不完善造成的。对此，要加强鉴定意见的质证，通过质证来减少乃至消除当事人的质疑，最终降低重新鉴定的必要性。同时，对于存在客观理由需要重新鉴定的，法院也应该毫不犹豫地允许重新鉴定。一些学者认为应该根据鉴定机构的级别来确定鉴定意见的效力强弱，或者通过限制鉴定次数来解决重复鉴定、多头鉴定的问题。这种认识是不适当的，有违鉴定活动的科学本质，试图通过行政手段来解决诉讼中事实判断的问题也不是明智之举。理性的做法仍然是通过发挥法庭质证的功能来降低重新鉴定的必要性，同时在存在重新鉴定的需要时允许重新鉴定。[54]
四、重构人身损害鉴定的具体措施
（一）调整现有鉴定机构
未来的人身损害鉴定应当确立以司法鉴定机构作为鉴定主体的模式，其他机构不得从事司法鉴定业务。这涉及到对现有各类鉴定主体进行规范整合的问题。司法鉴定机构之外的一些机构，如医院、汽车修理厂、医学会、劳动能力鉴定委员会等，都不得从事司法鉴定活动。这些机构和相关鉴定人员可以整合到现有的司法鉴定机构中去，也可以按照司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》的规定组建新的司法鉴定机构。这样既能保证司法鉴定机构的规范化管理，又可以吸收整合现有的鉴定资源，提升鉴定机构的质量。
由于医疗损害鉴定长期实行医疗事故技术鉴定与医疗过失鉴定的双轨制，鉴定机构调整工作在医疗损害鉴定方面显得尤其重要。一方面医学会鉴定无法消除公信力欠缺的质疑，另一方面司法鉴定中的法医学鉴定又没有能力判断医疗行为的是非。未来的解决之道是，重组现有的医疗鉴定资源，打造具有专业技术水准的中立化的司法鉴定机构。事实上，绝大多数从事医疗事故鉴定的医学专家拥有高级职称且经验丰富，完全符合司法部《司法鉴定人登记管理办法》规定的鉴定人申请条件，他们可以方便地获得《司法鉴定人执业证》，成为执业的司法鉴定人。为了更好地将现有的医疗鉴定专家吸收到司法鉴定队伍中来，可以由司法行政管理部门会同卫生行政管理部门对各地医学会专家库进行全方位考核，赋予符合条件的专家以执业鉴定人资格，并进行登记注册，统一管理。同时，要进一步完善医疗损害鉴定人员的组成，最好由大部分医学专家、部分法医学专家、少数法学专家组成，甚至还可吸收伦理学专家、消费者代表参与其中，以弥补各自专业上的局限性，使医疗事故鉴定更加符合独立公开、客观科学、公正高效的司法鉴定原则要求，鉴定结论的公信力也会由此得到提高。[55]
（二）规范鉴定机构和鉴定人
自《鉴定管理决定》施行以来，我国司法鉴定管理体制的规范化有了很大的改进。目前面向社会开展鉴定业务的司法鉴定机构由司法行政系统进行统一的登记管理，在机构设置、人员素质、硬件设施、工作流程等方面都有了很大的提升。不过，在改革的过程中也存在不少问题，比如，“三大类”司法鉴定多头管理的现象仍然存在，“其他类”司法鉴定多套名册并存的问题仍然突出，与《决定》相关的配套制度还不匹配，司法鉴定的科技支撑体系和准入机制尚未建立，一些地区司法鉴定机构发展仍不能适应诉讼需要，一些地方的司法鉴定管理不适应、不协调、不到位的问题仍然存在。[56]这些具体问题都需要在社会发展的过程中逐步解决，目前重点应做好以下几点：第一，加强司法行政管理机关与各级法院的沟通，排除法院的部门利益，确立公开透明的司法鉴定机构和鉴定人名册，确保当事人对鉴定人的确定享有广泛的选择权。第二，明确鉴定机构和鉴定人的赔偿机制，对于因过失而产生错误鉴定的主体追究民事赔偿责任，以此来约束鉴定人。第三，加强司法行政机关对各地鉴定机构的监督管理，将一些资质不高、操作混乱的鉴定机构清理出去，规范整个司法鉴定行业。实践证明，只有对司法鉴定机构和人员加强规范化管理，才能提升司法鉴定的质量，真正为人身损害纠纷的解决提供证据支持。
（三）打造专业化的司法队伍
重构人身损害鉴定制度，除了对人身损害鉴定机构进行调整和规范外，还应当对审判医疗纠纷等复杂专业案件的法官进行整合，组建专门从事某类专业案件审判的法官队伍。比如，针对医疗纠纷案件，可以仿照知识产权案件的审理模式，从民事法官中遴选专门从事医疗纠纷审判的法官进行医学知识培训，打造专家型法官。考虑到我国民事案件种类繁多，涉及面广，设立各种类似知识产权法庭那样的专门法庭会在司法成本、人员配置、组织建构等方面遇到一些难题，因而并不可行。但就专业性强的案件，在案件数量庞大的法院配置相对固定的专职审判人员从事审判工作还是比较可行的。[57]经过一段时间的发展，可以在医疗纠纷、交通事故等领域打造出专业化的法官队伍，这无疑可以对鉴定意见进行更好的司法审查，以使纠纷得到公正及时的解决。
结语
为减少人身损害赔偿纠纷中“医闹”、上访等非规范化纠纷解决方式对社会秩序造成的不良影响。当务之急在应采取各种措施树立人们对司法的信心，将纠纷解决纳入法治化轨道。其中关键措施之一在于，确立公正高效的司法鉴定制度。对此，作者提出以下建议作为本文的结论：(1)重构人身损害鉴定制度应当以“三公”原则为指导，以为解决纠纷提供具有较强证明力的证据为目标。(2)人身损害鉴定应当统一为司法鉴定，只有司法鉴定机构才能向社会提供鉴定服务，确保鉴定的专业性与中立性。(3)确立中立的人身损害鉴定启动程序，并对鉴定程序进行系统规范，确保当事人的平等参与。(4）完善鉴定意见的质证认证机制，通过司法审查来确定鉴定意见的证据能力和证明力，减少不必要的重新鉴定。(5)做好重构人身损害鉴定制度的工作准备，调整现有鉴定机构并加强规范管理，同时打造专业化的司法队伍。
这些建议，可以通过制定证据法来实现，也可以通过本次修改民事诉讼法来实现。如果在立法层面上实现这些建议暂时存在困难，则可以通过修改相关的司法解释（如《证据规定》）来实现它。
注释:
[1][美]米尔建•R•达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学2003年9月第1版，第200页。
[2]大陆法系称之为鉴定制度，英美法系则称之为专家证人制度。
[3]据《法制日报》报道，“2007年，全国法院受理的侵权行为案件已经超过100万件，其中占第一位的是交通事故案件，其次是工伤事故案件、雇主责任案件、医疗事故案件。”参见丁国锋：《我国将加快侵权责任法立法》，载《法制日报》2008年6月15日第4版。
[4]温家宝总理2010年3月14日在两会上答记者问时说：“公平正义比太阳还要有光辉。”资料来源：新华网／中国政府网http://news. xinhuanet com/politics/2010-03/14/content_13169202. htm.
[5]本表系作者根据有关规定整理而成，有点简化，如需引用，请查对原文。本表仅列人对人身损害鉴定做出特别规定的法律文件，未包括仅仅提及鉴定的法律文件，如《产品质量法》、《安全生产法》、《消防法》等。
[6]海上交通事故认定中有关事故原因和责任的认定在民事诉讼中起到了证据作用，具有鉴定的功能，所以列人本表。道路交通事故认定、铁路交通事故认定、内河交通事故认定都基于同样的理由列人本表。
[7]柴会群：《＜医疗事故处理条例＞当休矣》，载《南方周末》2010年8月19日第A08版。
[8]前引[7]。
[9]参见《一桩案件八种结论谁来为鉴定作鉴定》，资料来源:http://news sine. com. cn/society/1999 - 12 -21/44121. html,2011年3月18日访问。
[10]参见《湖南女教师裸死案续：六次死亡鉴定结果各异》，资料来源：http://www. people. com cn/GB/jiaoyu/1054/3084277. html,2011年3月18日访问。
[11]乌鲁木齐在线2009年4月21日报道：《新疆人大代表肉孜•司马义建议建立权威性司法鉴定机构》，资料来源：http：／／www. wlmqwb. com/3229/2009nationalSEF/2009nationalSEFdbzs/200903/t20090310 485536. shtml,2011年3月18日访问。
[12]甘肃法制报2009年11月30日：《“司法鉴定之痛”系列报道之四利益链条下的变形记》，资料来源:http://gsfzb. gansudaily. com cn/system/2009/11/30/011369960. shtml, 2011年3月18日访问。
[13][美]路易斯•D•布兰代斯：《别人的钱：投资银行家的贪婪真相》，胡凌斌译，法律出版社2009年1月第1版，第53页。
[14]需要鉴定的事项与普通事项存在重要区别：有关普通事项的真相，也许法院难以查清，但当事人自己往往心知肚明，如甲借给乙10万元钱却没有任何借据，也没有证人能够证明；而鉴定事项的真相，可能连当事人自身都不清楚，如在医疗过错致死的情形，究竟受害人的死亡在多大程度上是不当的医疗行为造成的、在多大程度上是由于受害人的自身原因造成的，恐怕医患双方都说不清楚。所以在鉴定事项上，法院很难通过发现唯一的事实真相而让争议双方心服口服，更多的是通过一种程序公正让双方都能理性的接受。
[15]参见何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000年3月第1版，第35页。
[16]参见汪建成：《专家证人模式与司法鉴定模式的比较》，载《证据科学》2010年第1期。
[17]前引[16]，汪建成文。
[18]参见周湘雄：《英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2006年12月第1版，第76页以下。
[19]考虑到交通事故认定的及时性要求，将日常的交通事故认定交给司法鉴定机构缺乏可行性。应当保持交通事故认定作为行政处理证据和民事诉讼证据的定位不变，针对现实中存在的问题，可进行程序优化，如增强对当事人的异议救济和对交通事故认定的质证认证。
[20]参见陈连康、王德明、赵子琴主编：《人身伤害司法鉴定争议案例评析》，中国检察出版社2008年11月第1版，第42页以下。
[21]参见徐静村、颜飞：《司法鉴定统一立法要论》，载《中国司法鉴定》2009年第6期。
[22]关于美国的倩况，参见邱实、邓世雄：《各国医疗鉴定制度及对我国的启示》，载《医学与哲学》（人文社会医学版）2010年第3期；关于德国的情况，参见杨立新：《德国、荷兰侵权行为法考察启示4:医疗事故责任认定中鉴定制度之完善》，载《人民法院报》2006年8月22日第6版。
[23]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》（法发[2010]23号）第3条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”
[24]参见前引[16]，汪建成文。
[25]参见范跃如：《中止抑或对立—对我国民事诉讼中鉴定人选任制度的思考》，载《中国司法鉴定》2002年第3期。
[26]前引[1]，达马斯卡书，第211页以下。
[27]参见前引[25]，范跃如文。相关立法例，参见毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年7月第1版，第472页以下。
[28]参见崔白洁、杜智慧：《民事诉讼中司法鉴定问题分析与对策》，载《法制与社会》2010年第10期。
[29]参见王鸿晓：《试论自行委托鉴定的证据主体地位》，载《中国政法大学学报》2008年第4期；王伟：《论民事诉讼中的诉前鉴定》，载《南昌高专学报》2010年第4期。
[30]参见王太玉：《浅析民事案件中自行鉴定结论的证明价值》，载《金卡工程》2009年第10期；湛宏伟：《论民事诉讼中司法鉴定程序的启动—以＜关于民事诉讼证据的若干规定＞第28条为主要分析对象》，载《中国司法鉴定》2006年第4期。
[31]参见前引[25]，范跃如文。
[32]参见曹云清、钟琳：《司法鉴定启动主体之法理探索》，载《江西社会科学》2006年第11期。
[33]有关英美法对专家证人制度的反思，参见[英]詹妮•麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年3月第1版，第210页以下。
[34]参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平等译，法律出版社2007年4月版，第100页，注释[128]。
[35]参见[德]罗森贝克、[德]施瓦布等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年11月版，第910页。
[36]从我国的证据理论来看，自行委托鉴定的鉴定意见应当作为当事人书面陈述而不是书证。因为书证随着案件事实的发生而发生，具有较高的客观性，证明力较强。而当事人书面陈述仍然是当事人陈述，属于言词证据，主观性较强，证明力有限。鉴定意见本身属于言辞证据，自行委托鉴定的鉴定意见当然也只能是言辞证据，而不可能成为书证。
[37]参见毕玉谦：《关于民事诉讼中鉴定人制度若干问题的探讨》，载《山东警察学院学报》2006年第5期。
[38]参见前引[28]，崔白洁、杜智慧文。
[39]比较详细的介绍，参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社2001年9月修订版，第236页以下。
[40]例如，浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第15条规定：“当事人对医疗损害鉴定所涉证据材料有异议的，人民法院应当先行组织举证、质证，并进行审查确认。”
[41]参见王旭：《伤残评定标准及赔偿方式的比较研究》，载《证据科学》2009年第2期；钟庆旭：《人身损害赔偿案件司法鉴定存在的问题与对策》，载《广西警官高等专科学校学报》2010年第2期。
[42]例如，浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第16条规定：“人民法院可视情要求医疗损害鉴定机构举行听证会，审判人员可以视情列席听证会，并可以就有关问题向鉴定专家询问。”
[43]大诉讼法的用语都是“鉴定结论”,2005年全国人大常委会《鉴定管理决定》为了突出鉴定结论的主观性，将其改称为“鉴定意见”。
[44]参见霍宪丹主编：《司法鉴定通论》，法律出版社2009年6月第1版，第121页以下。
[45]参见汪建成：《司法鉴定基础理论研究》，载《法学家》2009年第4期。
[46]参见前引[44]，霍宪丹主编书，第124页。
[47]参见余汉春：《影响鉴定人出庭质证的因素与对策》，载《中国司法鉴定》2006年第4期。
[48]参见施晓玲：《鉴定人出庭质证的相关法律问题》，载《中国司法鉴定》2010年第3期。
[49]具体分析，参见刘建伟：《论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善》，载《中国司法鉴定》2010年第5期
[50]参见前引[44]，霍宪丹主编书，第130页。
[51]参见前引[49]，刘建伟文。
[52]参见周湘雄：《鉴定结论开示程序研究》，载《社会科学研究》2007年第5期。
[53]《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，法律出版社2008年10月版。
[54]参见前引[44]，霍宪丹主编书，第138页以下。
[55]参见廖天明等：《医疗损害赔偿案件中医疗鉴定问题的调研思考》，载《和田师范专科学校学报》（汉文综合版）2010年第29卷第2期。
[56]参见朱淳良：《建立完善司法鉴定统一管理体制—访霍宪丹局长》，载《中国司法鉴定》2010年第2期。
[57]参见宋平：《医疗侵权过错司法鉴定之缺陷与改革》，载《中国司法鉴定》2010年第1期。