论利益平衡视野下的个人信息权制度
个人信息权的内容：第一，决定是否以及如何处理其个人信息。在信息时代，自然人对人格利益的支配越来越多地表现为对其个人信息自主收集、传输与利用。美国学者威斯汀与米拉即认为，对主体人格利益维护的关键在于使其享有控制与之相关信息的传播的权利；[41]德国宪法法院更是依据该国基本法中关于保护人格尊严与自由权的条款，在1983年作出的判决中提出了保护自然人的个人信息自决权。[42]因此，本人得以自己或许可他人收集、传输与利用其个人信息，而其他人欲实施上述行为，除法律明确规定的事由出现外应当告知本人并征得其同意，后者有权反对。对于这些内容，《欧盟数据保护指令》第14、15条以及德国《联邦个人资料保护法》第20节都有明确规定；第二，对个人信息被他人处理的相关情事（如处理事由、方式以及期限等）进行查询，并对违法或不当处理行为提出异议。对此《欧盟数据保护指令》第12条以及我国台湾地区“电脑处理个人资料保护法”第12条都有所体现；第三，请求信息处理者采取合理措施，确保个人信息正确与完整状态。当个人信息错误时，得以请求处理者更正，必要时可请求封锁或者删除。这一权能体现于几乎所有对个人信息加以立法保护的国家与地区的规范中，例如法国2004年《个人数据保护法》第40、41条以及德国《联邦个人资料保护法》第20节。
四、实质判断：个人信息权与信息自由之司法衡量
（一）一般条款导引的利益衡量
在现有体制下，单靠设立个人信息权保护规则尚不足以消弭题中的冲突，因而对权利的限制也势所必然。因为一方面从法理观之，权利之间的边界不可能始终泾渭分明。科斯与卡尔·拉伦茨曾分别从制度经济学与概念法学角度得出结论，权利之间经常出现交叉重叠，从而人们很难在它们之间明确地标界；[43]另一方面，在宪法司法化命题没有完成的环境下，关于信息自由范围的宪法规范无法被适用于民事诉讼等司法活动当中，由此实践中很多个人信息本人与处理者的之间争端难以得到判定，譬如新闻媒体为使公众知情而径自收集与公开个人信息，又如学者为学术研究而收集与记录他人的资料。对此梁慧星教授即主张，立法者应当通过民法基本原则等一般条款引入宪法权利（包括信息自由），以此作为限制与排除民事权利行使的依据；[44]在比较法上，立法与司法体制上与我国类似的德国的联邦法院就曾经通过规定民法原则的一般条款引入对宪法利益加以保护，并以此作为限制民事权利的依据，这也为我国构建个人信息权的限制规则提供了比较法上的借鉴。[45]
因此立法者在设立个人信息权保护规则的同时，亦需要设置限制其行使的一般条款：“为保护信息自由，个人信息权的行使受限制”；并授权裁判者根据此条款衡量个人信息本人的人格利益与信息自由的利益，在实现后者的必要限度内限制或排除个人信息权。从适用角度而言，该条款存在抽象与宽泛的弊端，从而容易背上“恣意裁判温床”的恶名。[46]为弥补这一缺陷，我们可以吸收北美个案平衡进路在实质正义上的精华，从政策、公理以及社会主流观念等当中寻求对冲突双方权重的尺度，再通过对宪法以及个人信息法的有权解释等方式使这些标尺统一与明确地体现出来，并以之指导与规束裁判信息自由与个人信息权诉争的工作，这一作法被我国主流民法学者概括为“实质判断加上法律依据”。[47]
（二）利益衡量的具体标准
以下标尺在现今即得以确立：
第一，信息收集与传输者所代表的利益。根据利益衡量的法理，裁判者应当在权衡冲突利益的基础上对它们进行取舍。而从实证层面观察，信息自由既可以实现信息处理者的经济利益，也可以满足其参与社会实务管理以及实现自我价值（如从事文学艺术创作以及科研活动）的需求。按照庞德的观点，被法律所保护利益可以进行层次划分与位阶排序，具有可共享性与受益主体广泛性等特征的公共利益较之于私益应适当受到偏重保护。[48]据此，当主体出于公益目的（如为使公众知情而收集与披露个人信息）时，得以对个人信息权形成更大程度的限制甚至排除其行使；而为实现商事目的而收集与利用个人信息时，所满足的条件应当更加严格。正如美国联邦法院在Virginia Pharmacy一案的判决中阐述的，商业言论之所以被纳入信息自由的保护范围，是因为该言论能够使公众对自己“经济事务之明智意见形成”，进而促进市场经济的发展。因此，虽然信息自由所保护的“包括政治、学术、宗教以及商业言论等”，但“其中非公益形成、真理发现或信仰表达之商业言论，尚不能与其他言论之保障等量齐观。”[49]具体讲，主体为获取与传播与公共利益相关的个人信息，可以不经过本人许可而处理其该信息。以上做法已得到国内外立法界的普遍认可，譬如第二部分提到的加拿大法院之所以对Aubry v. Editions Vice—Versa Inc案以及Hill v. Church of scientology案作出不同判决，主要理由就在于后一案原告属于公众人物，其传输与披露其个人信息能满足公众的知情权；而美国隐私法也规定，为满足公众知情等重大利益，对个人信息的公开可以不经过本人同意；此外欧盟与我国台湾地区的立法也有类似规定。[50]
第二，被处理个人信息的类型。个人信息类型不同，它们所承载人格利益受保护的程度与方式就各异，法官在它们与信息自由之间权衡时也应当作不同的选择。个人信息类型有：其一，敏感信息与琐细信息。敏感信息是指与本人隐私有关的个人信息，譬如种族、血型、病史、犯罪记录以及性生活记录等，琐细信息则是敏感信息以外的个人信息。显然处理前者的行为应当受到更多的限制。具体地，主体对敏感信息实施前述活动之前，应当得到本人明示同意，而处理琐细信息仅默示同意即可。对此欧盟数据保护指令第7条有类似规定；其二，评论性信息与陈述性信息。前者以对本人的价值判断（如品行、操守）为内容，而后者以本人客观事实（如职业、联系方式、住所地）为内容，本人得以请求更正的对象应仅限于后者。理由是，评论性信息的形成与更改除了提供相关证明外往往还需要论证，漫长的过程难免阻碍个人信息的传播以及信息自由的实现，这一点在媒体发布新闻或社评的场景中尤为明显。何况本人针对个人信息处理者篡改评论性信息的行为还可以提起侵害名誉权之诉，从而其人格利益也能得到保护；其三，已公开个人信息与未公开个人信息。前者在被收集之前已通过合法途径公诸于众，而后者则不然。诚如我国台湾地区“电脑处理个人资料保护法”第18条所阐述的，他人收集与利用事前已公开的个人信息无害本人人格利益，从而为促进个人信息有效利用以满足信息处理者与公众的利益，已公开个人信息被处理与利用之前无需经过本人同意。
注释:
[1]参见1995年欧盟《数据保护指令》第2条。
[2]参见[德] G. W. F Hegel, Hegel' s Philosophy of Right, Transferred by S. W Dyde Batoche Books Kitchcener 2001年版，第42—46页。
[3]参见[美]阿丽塔· L·艾伦、理查德·C·托克音顿：《美国隐私法—学说、判例与立法》，中国民主法制出版社2004年版，第168—173页；刘德良：《个人信息的财产权保护》，载《法学研究》2007年第3期；汤擎：《试论个人资料与相关法律关系》，载《华东政法学院学报》2000年第5期。
[4]参见林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版，第4页。
[5]Warren＆Brandies, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193(1890)．
[6]U. K.，Home Office, Report of the Committee on Data Protection, Cmnd. 341（Chairman: Sir Norman Lindop)，London:HMSO, 1978，para. 18. 42.
[7]参见[美]R. F. Hixson, Privacy in a Public Society (New York, 1987) , Ch. 4以及[美]胡·贝弗利—史密斯：《人格的商业利用》，李志刚、缪因之译，北京大学出版社2007年版，第181—182页。
[8]参见欧盟1995年《个人数据保护指令》第二章第五节、德国《联邦个人数据保护法》第一编第六节以及《法国个人数据保护法》第五章等。
[9]参见《联合国公民权利与政治权利公约》第19条、《世界人权宣言》第19条、《欧洲人权公约》第8条、第10条以及《美国信息自由法》第一部分。
[10]参见[德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第111页。
[11]参见郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，载《法学研究》2002年第2期；另参见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。
[12]正因为此，笔者没有称其为信息自由“权”。关于法律位阶理论以及相关“客观的法”或“客观规范”权利的表述请参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般原理》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。
[13]参见CNNIC第16次《中国互联网络发展状况统计报告》,2005年7月21日发布。
[14]参见[美]Thomas I·Emerson, The System of Freedom of Expression, Random House Inc.， 1970，pp. 6—7；Markesmis,“German Law of Obligations，Torts”，380 62.
[15]参见Silber v. BCTV (1986) 69BCLR34 (SC）以及Valiquette v. The Gazatte (1992) 8CCLT (2d) 302 ( Que. SC)。
[16]Aubry v. Editions Vice—Versa Inc(1998)78 CPR( 3d) 289,306; Hill v. Church of scientology(1995）126 DLR 129
[17]参见黄铭杰：《美国法上的言论自由与商业广告》，载《台大法学论丛》第27卷第2期。
[18]参见[美]Craig and Notle, Private and Free Speech, pp. 171—172, European' Human Rights Law Review, 1998 (2)·
[19]参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期；也可参见徐国栋：《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1997年版，第150页。
[20]关于宪法规范是否得以在我国司法中直接适用的正反观点及其论据，请参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》2004年第2期。
[21]参见德国《联邦数据保护法》第41节、英国《个人数据保护法》第32条、法国《个人数据保护法》第67条以及瑞典《个人数据法》第7条等。
[22]参见[英]Graham · Sutton:《中欧个人信息保护：问题及答案》，中国欧盟信息社会项目报告第49页，2008年12月；贾森：《个人资料保护法的基本原则》,http://www/ iolaw. org. en/ paper/ paper291. asp, 2007年5月29日访问。
[23]转引自王名扬、冯俊波：《论比例原则》，载《时代法学》2005年第2期。
[24]参见陈新民：《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第1期。
[25]See New York Times Co. v. Sullivan, 367 U. S.254, 726（1964)；Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U. S. 46—47。
[26]参见前注[25]。
[27]参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第8 -9页。
[28]关于信息自由的价值，历来在国内外学术界存在着目的说与手段说或者工具说之争。但根据学术界迄今为止形成的主流观点，信息自由主要承载着工具价值。对此请参见[美]科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆1988年版，第125、128页；［日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、朱绚丽等译，北京大学出版社2006年版，第152页。
[29]参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第29—30页。
[30]参见欧洲人权法院Goodwin v. United Kingdom案，1996年3月27日。
[31]参见姜昕：《比例原则释义学结构构建及反思》，载《法律科学》2008年第5期。
[32]参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第54页；[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林远荣译，商务印书馆1997年版，第139—142页。
[33]参见前注[32]，[美]罗尔斯书，第54页；[德]马克斯·韦伯书，第139—140页。
[34]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2005年版，第405页。
[35]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第121页。
[36]参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1、3、8条。
[37]2009年2月，旨在制裁个人信息非法传输的《中华人民共和国刑法修正案（七）》已得到通过；以保护个人信息本人人格利益不受侵害的民事立法工作也已提上日程，对此立法界与学术界也已开展广泛的研讨与论证。
[38]关于个人信息权主体是否包括法人的正反观点请参见齐爱民：《拯救信息社会中的人格》，北京大学出版社2009年版，第125页。
[39]参见陈宏达：《个人资料保护之研究》，台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文，1992年7月，第132—135页。
[40]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版有限公司1996年版，第313页。
[41]参见刘迪：《现代西方新闻法制概述》，中国法制出版社1998年版，第119页。
[42]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第801页。
[43]参见[美]罗纳德·哈里科斯：《社会成本问题》，载[美]罗纳德·哈理科斯《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，三联出版社1994年版，第142页；以及前注[40]，[德]卡尔·拉伦茨书，第312—313页。
[44]参见[美]Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978,194，以及梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第286 - 287页。
[45]参见陈新民：《德国公法基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第303页。
[46]参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第399 - 401页。
[47]参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第187页。
[48]参见[美]庞德：《通过法律的社会控制》，商务出版社1984年版，第37页，以及梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开—兼评加藤一郎的利益衡量论》，载《法学研究》2002年第1期。
[49]陈新欣：《表达自由的保障》，中国社会科学出版社2003年版，第150页。
[50]参见丹麦《个人数据保护法》第30条以及我国台湾地区“电脑处理个人资料保护法”第16条。