论公序良俗原则

　　2.在文化传统上，我国一贯重视道德教化的作用，重德倡礼，古代法呈现出鲜明的伦理法特点，因而从文化上极易接受公序良俗这样法律化的道德标准。事实上，法律和道德本身就是统一而不可分的，很多法律用语，如“贪污”、“贿赂”、“侵权”、“不当得利”等等本身就反映了一种社会道德意识。德遨金曾指出，不道德的法律就不是法律。因此，法律原则其实也就是基本的道德，它决定着法律规定适用的方向，决定着法律应当是什么，肯定公序良俗原则是完全符合“合情、合理、合法”这一传统法律意识的。
　　3.在现实中，我国也不乏有运用基本原则进行司法活动的例子。典型的有《刑法》第79条有关类推制度的规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以依照最相类似的条文定醉判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”类推制度将司法上创造性决定权归于最高人民法院，其实已经赋予了人民法院一定的立法权，这是与其他法律不同的。在类推中，最高人民法院依据什么认定该行为已经构成犯罪呢？这一点法律没有明文规定，但显而易见，这个依据只能是法律的基本精神和根本理念，其实也就是法律原则。类推为公序良俗原则在我国的确立提供了重要的实践经验。
　　因此，在未来的立法与司法实践中，对于一些具有典型代表意义的违反公序良俗的案例进行创造性的归纳总结，以便与司法审判中做到有例可循，提高司法审判工作效率，减少争议。同时，在未来的民法典中，立法者除了应确立公序良俗的一般原则外，还应在体系上明确违反公序良俗原则的一般标准，并斟酌各种典型事态做利益衡量价值判断，厘定构成要件几法律效果，形成类型化的个别制度的规定，从总体上为法官适用公序良俗原则提供一个合理的范围；另一方面，对适用该一般条款的案件，法院应优先选用类推适用等漏洞补充方法，禁止“法律的弱化”。应准许判例成为法律的渊源而优先适用判例。以提高司法审判效率，减少争议。
　　
　　参考文献：
　　[1] 史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版，2000.
　　[2] 黄茂荣.民法总则[M].台湾;三民书局，1982：539.
　　[3] 王家福.中国民法学民法学债权[ M].北京：法律出版社1991：356.
　　[4] 佟柔.中国民法学.民法总则[ A]. 北京：中国人民大学出版社,1990：21.
　　[5] 王泽鉴《民法总则》，中国政法大学出版社，2001版.
　　[6] 陈自强《民法讲义》，法律出版社，2002年版.
　　[7] 参见马俊驹、余延庆.《民法原论》（上），法律出版社，1998版72.
　　[8] 陈华彬.《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版22页.
　　[9] 胡常清,中国民法总论 [M].北京政法大学出版社, 1999.
　　[10] 林来梵.法律原则的司法适用[J].中国法学(第 2 期),2006:132.
　　[11] 赵万一.公序良俗问题的民法解读.北京：法律出版社,2007.
　　[12] 肖和保2刘锦海.论公序良俗原则滥用的限制.法学杂志,2009(09).