民事诉讼与发现真实——法社会学视角下的一个分析

注释:
　　本搞最初的构思得之于1997年9月至10月在清华大学法律系为1996级研究生讲授民事诉讼法课的过程中。与研究生同学们进行的讨论给予了笔者许多有益的刺激。关于文中所示的坐标函数图，除了得到研究生们的帮助外，还承日本福冈工业大学副教授宋宇博士指教，在此一并表示衷心的谢意。
  　　最近的代表性论文有，张卫平“民事诉讼基本模式：转换与选择之根据”（《现代法学》1996年第6期），何文燕．“论民事诉讼模式选择与审判方式改革”1996年诉讼法学年会论文集（政法大学出版社，1997年）等。一般的综述以及有关参考文献可参见：张新宝．“民事诉讼法学述评”《法学研究》1997年第1期）。
  　　大陆法系民事诉讼重视发现真实自不待言，应当指出的是，英美法系的“对抗制”（adversary system）传统上同样把发现真实作为民事诉讼的重要任务之一．例如，Golding“On the Adversary System and Justice”，Bronaugh（eds．），Philosophical Law（1978）p．114．作为adversary system之根据而首先举出的就是真实的发现。而且美国法学界还存在着更加强调诉讼发现真实的作用，并据此提出改善adversary system建议的思潮。参见：Frankel．“The Search for Truth：An Umpireal View”，Uni．of PA．L．REV．123（1975）p．1031．Lempert and Saltzburg，Modern Approach to Evidence（2d ed．1982）pp．339－345
  　　由于可能利用的资料方面限制，这里说的“外国”主要指代表英美法系的美国与代表大陆法系的德国、日本。考虑到在发现真实问题上这些国家的共通性，以下基本不涉及它们之间微妙的不同，而将这些国家的民事诉讼都归属到一个与我国有根本区别的法体系或法文化中去。关于把大陆法系和英美法系的民事诉讼都划归同一个当事人主义模式的观点，参见：张卫平．“当事人主义与职权主义——两种民事诉讼模式的比较研究”（《外国法学研究》1993年第1期），同“大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析（上）”（《法学评论》1996年第4期）。笔者个人认为张卫平教授的模式划分相对而言更具说服力。
  　　李浩．差别证明要求与优势证据证明要求．北京：法学研究．1995，5：35陈响荣，杨央平，蒋南成，李刚．诉讼效益与证明要求——论在民事诉讼中应确立高度盖然性原则．北京：法学研究．1995，5：37－43
  　　苏力．关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考．北京：法学研究．1995，4：77－81．应该注意到此文中关于正义预期不协调的论述主要是针对“有错必纠”原则而言的（81页），但考虑到“有错必纠”原则和“以事实为根据”原则的内在联系以及苏力关于审判方式改革给后一原则带来影响的分析（77－80页），则可以说这里所讨论的问题与他的上述观点完全能够对应。
  　　另外，关于“以事实为根据”原则的内容，如果仅仅从字面上理解，则可以说与“发现真实”一样，具有超越现有一切法文化、法体系的普遍意义，而并非我国特有的法律原则。事实上，英美法系与大陆法系共通的所谓“依证据审判”原则，在审判只能以证据所“呈示”的事实为根据而禁止以法官个人的知识以及任何想像、揣测等作为审判基础这一意思上，完全与“以事实为根据”原则在广义上的内容相一致。但是在我国，一般对此原则的理解却是把这里所说的“事实”视为必须是绝对的客观的真实，这就构成了我们特有的“以事实为根据”原则。在这个意义上，本稿尽管字面上不直接涉及“以事实为根据”原则，但以下的所有讨论也适用于该原则的这部分内容。
  　　本稿不采用“理想”和“实际操作”这样的层次划分。因为这两者都可以包括在制度规定的层次中。实践中可操作性的大小未必能够决定是否需要特定的制度理想。
  　　例如，日本最高裁判所的判例明确表示，审判无法以达到“真实”本身为目标，而以达到“真实的高度盖然性”为满足。见：[日]最高裁判所．刑事判例集．二卷九号1123页；民事判例集．二九卷九号1416页。这个标准来自于德国法。关于该标准在德国法院判例和学说中形成的一般过程，参见：[日]太田胜造．审判上的证明论之基础．弘文堂，1987．第二章“德国的自由心证与证明程度”。值得注意的是，日本最高裁判所的判例把诉讼上的证明与自然科学上的证明相比较而言，这或许可以理解为如果限定在哲学层次上，外国法学界也并非完全不存在潜在地接受认识照原样反映事物这一哲学命题的可能（但德国法院的有关判例却曾经明确地否定过这一命题——见：[日]太田胜造．审判上的证明论之基础．弘文堂，1987．28）。
  　　英美法尽管在表达上有所不同，但在诉讼达到的并非绝对真实而是真实的盖然性这一点上却是与大陆法系共通的。例如英国法关于证明标准的表达就是“the balance of probabilities”（可意译为“经过权衡的高度盖然性”）。参见Richard Eggleston．Evidence，Proof and Probability．second edition．Weidenfeld and Nicolson，London，1983．尤其第十章“The Civil Standard of Proof”以及十二章“Probabilities and Fact－Finding”。美国法关于民事诉讼的证明标准尽管表述为“the preponderance of evidence”，其主要内容可以说仍然是盖然性。参见Edmund M．Morgen．The Basic Problems of Evidence Law．fourth edition，American Law Institute，1969．pp．21－26．关于更为基础性的学说史介绍及理论的探讨，参见William Twining．Rethinking Evidence：Exploratory Essays．Northwestern University Press，1990．pp．32－91
  　　此外，关于在这个问题上日本法与美国法的共通点与区别，参见：[日]小林秀之．证据法，弘文堂，1989．66～70
  　　关于法的命题、原理之表达和制度实际运作的关系，决不是一个几句话就能说清楚的问题．笔者倾向于把这一关系视为典型的“话语”或“言说”（ discourse）与“实践”（practice）之间的关系。关于这两个概念，参见Tim Dant．Knowledge，Ideology and Discourse：A Sociological Perspective．Routledge，London，1991．Michel de Certeau（Translated by Steven Rendall）．The Practice of Everyday Life．University of California Press，1984．Anthony Giddens．Central Problems in Social Theory．Southampton and London，Macmillan，1979．作为笔者自身对有关这两个概念之间关系的理论框架的理解和叙述，参见：王亚新，[日]“中日合营企业的一种日常性理解——从社会理论视角的考察”（日本九州大学．法政研究．第六四卷四号．1998．3）
  　　这种能够为有经验的法官以及律师心领神会的标准，属于存在于“无言的层次”（tacit dimension）上的所谓“沉默的知”（tacit knowing），这是一个被科学哲学的成果揭示出来的重要概念。参见：Michael Polanyi．The Tacit Dimension，Routledge＆Kegan Paul Ltd．，London，1966．尤其第一章“Tacit Knowing”。
  　　换言之，法院内部形成的真实标准只是对事实的最低认定线，问题在于趋近客观真实的程度。80年代后期以来，我国一部分教科书的表述似乎也开始容纳了这样的见解。见：柴发邦主编．中国民事诉讼法学．北京：公安大学出版社，1992．304
  　　此处指的只是法院自身投入的成本。这种狭义的理解基于在此模型中法院直接控制的只是自己投入的成本这一假定。
  　　一般而言，比起禁止法院主动调查取证的当事人主义审判模式来看，要求法院积极进行调查取证的职权主义审判模式能够在更大程度上达到接近客观真实的事实认定。这个一般命题就是文中模型上设定两种标准相对位置的根据。关于这项命题，参见：Lind，Thibaut，＆Walker．Discovery and Presentation of Evidence in Adversary and Nonadversary Proceedings．71 MICH．L．REV．1129（1973）
  　　除这里取的两个点之外，还可以有其他的点。比如要是使f点代表最强调当事人主义的美国，则德国和日本的位置则可能放在这两个点之间。
  　　关于种种纠纷观的描述和分析，尤其是对纠纷正面功能的强调，见：[日]千叶正士．法与纠纷．三省堂，1980．不过，以下所述的两种类型为笔者参照有关文献而自行划分的。
  　　关于我国历史上传统的民事审判所持有的纠纷观以及同西方近代型审判的对比，参见：[日]寺田浩明．“权利与冤抑——清代听讼与民众的法秩序”[（日本）：东北大学．法学，1997．61（5）．第二节2项，“无刑罚的处理及其基础”（此论文已译出并收入滋贺秀三等著．王亚新，梁治平编．明清时期的民间契约与民事审判．北京：法律出版社，1998）]。关于我国改革开放以前对民事纠纷的看法以及这些看法与传统纠纷观的比较，参见Stanley Lubman．Mao and Mediation：Politics and Dispute Resolution in Communist China．California Law Review，Vol．55，1967．pp．1297，1355
  　　反过来看，在一种接近于刑事性质的纠纷处理中强调应该发现客观真实的价值，对于可能被认定从事了有害行为的当事者来说，一定程度上意味着加强了程序上的保障。这也是选择该价值的合理性之一。
  　　例如，强调法院通过审判发挥更广泛社会作用的观点就（至少曾经）是促使选择客观真实价值的另一个因素。有如下的一个案例：某两家企业签定了若干万块砖的买卖合同。履行合同过程中甲方声称向乙方运送了五万块砖，而乙方却予以否认，于是诉至法院。经过大量调查取证，法院认定甲方确实把五万块砖运交了乙方场内，但具体存放场所尚不清楚。乙方面对证据承认了已收到这批砖，答应付货款后自己寻找。但是法院为了彻底查明案情真相并教育乙方改变在经营上不负责任的态度，派员到承运单位、车站和乙方厂内继续调查。最后终于找到了这批砖的下落，彻底弄清了事实（参见：刘忠亚等编．经济合同案例解析．北京：工人出版社，1986．62－63）。当然，在进行审判方式改革的今天，法院大概已经不会像这样调查取证。但是这种作法后面的观念，即使在现在想来也没有失去其影响和意义。
  　　关于正当性的概念，笔者已经在另一篇论文中提及。但那篇论文主要是利用这个概念来分析我国民事、经济审判方式的基本模式及一些具体问题，对概念的内容本身没有来得及展开进行正面的介绍。见：王亚新．论民事、经济审判方式的改革．中国社会科学，1994．1
  　　与这里所说的“正当性”、“正当化”接近或类似的概念，在英语文献中有“legitimacy，legitimize”及“justification，justify”等词。但精确地说，这些英文概念都不能准确表达以下所述内容。笔者在所接触到的英语文献这一很有限的范围内，没有找到过就民事诉讼来正面论述其正当性的例子。以下所介绍的内容主要依据日文有关文献（日语中许多时候表达为“审判的正统性”或“正统化”），并在一定程度上结合了笔者自身的研究心得。参见：[日]新堂幸司．从民事诉讼的目的论学习什么．8．法学教室八号，1981年；[日]谷口安平．程序的正义．基本法学．第一卷．岩波书店，1982．[日]田中成明．审判的正当性——实体正义与程序保障．讲座民事诉讼．弘文堂，1984．1．不过，日本学者建立关于这个概念的理论时显然受到了德国社会学家N．卢曼《通过程序的正当化》一书的影响（德文原著出版于1969年，1990年由今井弘道译为日文，风行社出版）
  　　人们接受或承认自己社会里特有的审判形态之最典型表现，就是除此以外完全意识不到有可能存在其他形态的审判制度。这种情况下，人们就会自然而然地以这种形态为天经地义并在此无言的前提下行动。
  　　目前使用“职权主义”和“当事人主义”的概念来考察我国民事诉讼模式的研究都有一个问题，就是忽视了解放以来民事诉讼强调重视调解的传统，或者说服教育当事人和解在我国民事审判中的重要位置。因为无论把我国民事诉讼的模式定位为“职权主义”还是“超职权主义”，都未能把对调解的强调这一关键因素放进模式中去。而国外许多研究中国法的学者都注意到了调解在中国民事审判中的重要含意和特殊位置。例如，美国著名中国法专家J．A．柯恩教授就指出，调解在中国法中具有“不同寻常的重要性”（unusual importance），他认为强调重视调解是中国民事审判制度区别于同为社会主义法的苏联民事审判制度之最大特征。参见：Jerome Alan Cohen．Chinese Mediation on the Eve of Modernization．California Law Review，Vol．54，1966．1201．关于类似的观点，还可参见：福岛正夫．社会主义国家的裁判制度．日本：东京大学出版会，1965
  　　相对于所谓“零和游戏”（zero－sum game）式的纠纷解决方案（一方之所得正好为另一方之所失）来讲，这属于一种“1＋1＝3”式的解决。为了获得这样的解决，法院的调查重点与其说是过去已发生的事实，还不如说放在了解纠纷的背景、当事人所处的环境以及今后可能形成的关系等方面更为重要。顺便说，这还意味着所谓解决的“正确妥当”可以是非常多义的。
  　　在审判方式改革中，如果没有充分认识到调解所具有的这种正当化功能，不触动原有诉讼模式的结构自身而单纯强调判决结案的话，往往会导致正当化机制的紊乱以及对审判的疑问。实际审判工作中似乎已经出现了类似现象。见：刘双容．法院应纠正重判决轻调解的偏差．北京：法制日报，1997－9－8（8）
  　　关于我国与西方国家在民事诉讼模式的正当化机制方面的一般比较，见：王亚新．论民事、经济审判方式的改革．中国社会科学，1994（1）
  　　目前法院内部对审判方式改革似乎也存在着种种不同意见。与这里提出的问题相联系，其中尤其令人感兴趣的是认为“建国几十年来……形成了一套比较完备且行之有效的审判方式，这是来之不易的，不能轻易抛弃”的所谓“恋旧论”。见：景汉朝，卢子娟．经济审判方式若干问题研究．法学研究，1997（5）：10