法律事实建构论的规则之维——以刑事诉讼为对象的分析

      （二）相关性规则
      相关性规则是证据规则中的一种。它又被称为关联性规则，是指纳入诉讼轨道的证据必须与案件事实存在实质性联系并能证明案件真实情况。相关性在证据规则体系中占据基础性的地位，舍此规则其他证据规则失去了存在的实际意义。[12]（P98）美国学者格雷厄姆·C·雷丽认为，“证据的相关性，是融汇于证据规则中带有根本性和一贯性的原则。……由于相关性这一涵义适用于所有所举出的证据，因此，也渗透于庭审的全部过程。所有具备可采性的证据必须先与要证事实具有相关性，至少当对方举证就证据的相关性质疑时，必须首先证实其具有相关性。”[13]（P174）一般来说，相关性是实质性与证明性的结合。所谓实质性即该证据指向的待证事实必须是具有特定法律意义的事实，实质性并非对证据本身的要求，而是对待证事实的要求。判断证据是否具有实质性的关键在于证据是否指向本案的争点问题。如果某一项证据并非指向本案的争点问题（Issue in the case），那么，该证据在本案中即不具有实质性（Immaterial），属于不具相关性的证据。所谓证明性是指所提的证据根据事物间的逻辑联系或经验关系具有能够说明实质性问题真实程度的能力。如果所提证据仅仅涉及案件的实质性问题，但不能说明该问题的有无或对证明该实质问题的真实毫无帮助，那么这一证据就没有证明力。
      证据的相关性在两大法系证据规则中的地位和作用是不同的。在英美法系国家，规范法官采纳证据的相关性是指证据能力的相关性，其作用在于要求法官在采纳证据时遵从事物间的经验或逻辑关系，以免不适当排除有助于查明案情的相关证据，或者不适当地采纳不具有相关性的证据而使陪审团错误地认定事实。在大陆法系国家，规范法官自由心证的相关性是指证明力评价的相关性，其作用在于要求法官在评价证据、形成心证时遵从事物间的经验或逻辑关系，防止肆意品评证据。所以典型的以规范证据资格为主要内容的相关性证据规则只存在于英美法系国家。英美证据法还专门对一些证据的相关性作了限定，以防止此类证据被不适当地使用。
      在法律事实建构活动中，相关性规则作为剪裁事实的首要规则，在以下方面发挥重要作用。
      第一，为法律事实建构活动提供了基本的事实标准或依据，也为其他证据规则的适用提供了基本前提。相关性规则对于证据与待证事实之间关系的考察及规定是以事物之间所具有的普遍联系为基础的。客观世界没有绝对孤立的事物，无论是在事物的外部还是内部都结成种种联系之网。这种联系是客观的、普遍的，它表现为不同事物之间的相互依存和相互作用以及每个事物内部各个方面的相互关联和相互制约。如恩格斯所说的：“呈现在我们眼前的是一幅由种种联系和相互作用无穷无尽地交织起来的画面。”[14]（P100）“我们现在不仅能够指出自然界中各个领域内的过程之间的联系，而且总的说来也能指出各个领域之间的联系了，这样，我们就能够依靠自然科学本身提供的事实，以近乎系统的形式描绘出一幅自然界联系的清晰图画。”[15]（P241－242）实践中任何一个案件在其发生、发展的过程中，总会留下或多或少的物品或痕迹。也会被某些人看到、听到，并在他人的头脑中形成反映，这些与案件事实的联系都将通过证据的方式得以展现，进而成为证明法律事实主张的根据。相反，不具有相关性的证据，就不具有借以判断争议事实的能力，不应被采纳。虽然，法律事实的建构主要体现为控辩双方主观能动性的发挥，但是，法律事实的内容并不会因此而完全成为主体随意佐佑诉讼活动下的产物，相关性规则的确立能够通过对于证据自身的实质性和证明性的要求，剔除了那些不具有相关性的证据，从而圈定了法律事实建构活动中的证据范围。另外，由于相关性规则对于证据与待证事实之间关联的规定是判断一个证据资料是否具有证据资格的首要标准，不能通过相关性规则的检验，其他证据规则也就没有了适用的机会，因而，相关性规则也成了其他证据规则适用的基本前提，其在法律事实建构活动中同样具有基础性的地位。
      第二，作为一个开放性的标准，相关性规则可以使法律事实的建构活动更加具有灵活性和有序性。相关性并非法律问题，而是对事物之间逻辑证明关系（logical probativeness）的表述，即如果某项证据有助于证明具有实体法意义的特定事实更有可能或更无可能，该项证据就被认为是有相关的。这里所要求的可能性（probable），标准很低，只要对证明某实体法所要求的事实为真或为假有一点点帮助就可以了。通过相关性这一纽带，法庭审理中的严格证明在可资运用的证据材料范围上与自由证明衔接了起来。[8]（P143）相关性规则对于证据与待证事实之间的这样一种弹性规定，使得控辩双方用以攻防、辩驳的事实依据的范围在合理的限度内得以扩大，避免了由于规则本身的僵化而导致的证据资料范围的缩小，从而为控辩双方建构法律事实的活动提供了更为广阔的证据空间，保证了法律事实建构活动的相对灵活性和有序性。所以，在英美法系国家，证据排除规则及其例外对证据资格具有更为实际的约束力，并最终成为区分严格证明与自由证明的重要标志。在此意义上，我国台湾学者陈朴生教授认为，“证据能力所研究者，乃证据能力之否定或限制之问题”。[16]（P205）
      （三）非法证据排除规则
      非法证据排除规则也是证据规则的一种，它是指在刑事诉讼中，对通过非法手段所获得的证据应当予以排除，不得作为认定案件事实的根据。何谓“非法证据”，从广义上而言，是指证据内容，证据形式，收集或提供证据的主体或程序、方法不符合法律的规定，具体包括：证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集提供证据的人员不合法，以及收集或提供证据的程序、方法或手段不合法。只要具备上述四种情形之一，即构成非法证据。而狭义上的非法证据，是指司法人员违反法律规定的程序或方式而取得的证据。具体包括：（1）违反法定程序或法律禁止的方法而获得的言词证据；（2）违反法定的搜查、扣押程序性规定而获得的实物证据；（3）在非法获得的证据的基础上进一步获得的证据。本文即是从狭义上来探讨非法证据的。
      排除非法证据是保障被告人人权，维护司法公正的一项重要原则。但是，由于不同国家的法律文化传统以及特定时期的刑事诉讼价值取向不同，非法证据排除规则的立法及司法适用也有所不同。对于非法取得的言词证据的排除得到了各国立法和司法实践的一致肯定。对于非法取得的实物证据的排除各国规定的情况比较复杂。美国对于非法搜查、扣押取得的实物证据是自动排除的，但在程序适用中也规定了一些具体的规范。英国对于非法取得的实物证据要依据法官的自由裁量来决定。大陆法系国家德国则以权衡原则的标准予以处理，对侵犯人格尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但于重大犯罪，前者应当让步。在对待“毒树之果”的问题上，美国则不仅排除“毒树”，而且排除“毒树之果”。英国则采取了排除“毒树”和食用“毒树之果”原则，但这种食用由法官裁量，即对于从被排除的被告人供述中发现的任何证据和事实由法官酌情决定，只要具备相关性和其他条件，就可以作为定案的根据。在联邦德国，毒树之果规则被称为“波及效”。关于“波及效”，联邦德国的学者众说纷纭，但通说及司法实务均持否定态度。
      在法律事实的建构活动中，非法证据排除将那些承载部分事实信息但非法的证据拒之于门外，在以下几个方面发挥了重要作用。
      第一，排除非法证据，使法律事实建构活动围绕合法证据展开。对于非法证据的排除限定了控方向法庭提供的证据的范围，减少了其用于指控的信息量，从而在很大程度上阻止了司法机关非法的取证行为，增强了人们对于法律事实建构活动结果的认同感和尊重程度。另外，这一规则在发挥剪裁事实功能的同时，也使得法律事实建立在合法的证据基础之上，也就增加了以之为基础的司法判决的权威性，从而，维护了法律乃至整个司法制度的尊严。
      第二，排除非法证据，均衡了控辩双方的力量，保障了法律事实建构活动的民主性。法律事实的建构应以控辩双方的平等对抗为前提，而非法证据的取得往往是以牺牲犯罪嫌疑人、被告人的合法权利为代价的，在以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据的同时，作为诉讼主体的犯罪嫌疑人、被告人的身体健康、人格尊严以及自由权等等都受到了极大的损害，如果允许这样的证据进入法庭，势必会使法律事实的建构活动缺乏正当、合法的基础，同时导致控辩力量的严重失衡，辩论难以真正展开。非法证据排除规则的确立将那些非法的证据剪裁掉，限制了公权力的滥用，加强了对辩护方的保护，从而避免了上述现象的发生。
      （四）传闻证据排除规则
      传闻证据排除规则亦是证据规则的一种，它是指除非法律另有规定，传闻证据不得作为定案的根据。那么何谓传闻证据呢？根据有学者的研究，在英美证据法上，传闻证据首先必须是一项陈述。如果不属于陈述，则不可能属于传闻证据，相应地，也就不受传闻规则的调整。根据表现形式，英国学者J·D·海登将传闻证据分为以下两种：第一，当庭作证之证人以外的人所作的明示或默示主张；第二，向法庭提出的书证之中所包含的主张，包括亲身感受了案件事实的证人在庭审期日以外所作的书面证人证言以及警检人员所作的（证人）询问笔录。但是，由于证人出庭以言词形式提供证言是直接言词原则的一般要求，而且在英美司法实践中，甚至实物证据也必须以证人证言的形式提出，所以，以书面记录代替证人出庭的第二类传闻证据较为少见。在普通法上，传闻证据主要是指第一类传闻证据。[17]
      传闻规则是英美证据法中最重要的排除法则之一。1680年以后，英国正式确立了最早的传闻证据规则。随着传闻规则在近代的发展，排除传闻证据中保障人权的比重也在增加。在美国，传闻法则与被告人的宪法权利已经紧密地联系起来。在大陆法系国家，并不存在英美法系意义上的传闻规则。但是，如果承认传闻规则的核心价值在于“要求直接感知案件情况的人必须出庭作证”，那么，大陆法系国家亦存在类似的制度和规则。在大陆法系国家，随着书面审理制度被废止，各国普遍将直接言词原则确立为法庭审理活动的基本原则。根据该原则，包括证人在内的所有证据必须在诉讼双方及法庭的参与下当庭进行调查，否则不得作为裁判的依据。
      在法律事实建构活动中，传闻证据排除规则的合法性，在以下方面发挥了重要作用。
      第一，保障被告人与对方证人质证权的实现。如果一方当事人提供证人证言，另一方当事人不能与该证人接触，特别是与证人对质，这对另一方当事人是不公平的，因为另一方当事人无法知道什么样的人在何种条件下提供了证人证言，这样的证人证言显然是不能作为裁判者的定案根据的。所以，当庭对质和质辩是法律事实建构活动的关键，在被告人质证权得以实现的同时也最终决定了哪些证据可能作为裁判者定案的根据。传闻证据排除规则的确立使一切证据都必须在公开的法庭上，以口头的方式作出，一切证人都必须接受当事人的询问和反询问，陪审团和法官也只能根据在法庭上了解到的事实作出裁判，这就给对方当事人以充分的对于该证据加以质辩的权利，从而最终保护了当事人质证权的实现，维护了法律事实建构活动的实质公正性。
      第二，为法官进行事实判断提供了外在保障。证人不出庭，审判者无法通过对证人表情、姿态、语气的审查来判断证言的真伪，从而给裁判者运用证据进行事实判断增加了难度。传闻证据排除规则的确立使法官直接与提供陈述的证人接触，通过亲身的观察和感受，审查判断证据，观察证人的诚实信用性、记忆力、表达能力、观察能力等，能够对证人证言的可靠性作出切实的判断，以便最终决定是否采纳该证言作为判决的依据。排除传闻证据的基础并不在于其是否具有真实性，而在于此种真实性是否能够在程序中表现于外并得到证明，并最终得到法官的认可。
      总之，诉讼以公正为理念。著名的经济学家密尔顿·弗里德曼甚至认为：“公正有其真正的作用，但这一作用表现在一般规则的建立上，而不是表现在决定我们各自的活动结果上面。这正是我们在谈到‘公平的’竞赛规则及‘公平的’仲裁时所表达的含义。”[18]（P184－185）没有规则的竞技，很容易流入混乱和不公正。在法律事实建构活动中，如何通过规则的设计防止由于诉讼的盲目性、裁决的随意性而导致的不公正是我们必须面对和解决的问题。交叉询问等程序规则的确立有效地规范了控辩双方的诉讼行为，并使其在相互牵制的过程中完成事实建构活动；相关性等证据规则的确立限定了控辩双方可资利用的证据资料范围，使裁判者的事实认定建立在合法有效的证据基础之上，从而发挥了剪裁事实的作用。法律事实建构活动的顺利进行及法律事实建构活动本身的正当性都离不开这些规则的保障。
 
 
 
注释:
  [1]［美］罗斯科•庞德．通过法律的社会控制——法律的任务［M］．沈宗灵，董世忠译．北京：商务印书馆，1984．
  [2]李力，韩德明．解释论、语用学和法律事实的合理性标准［J］．法学研究，2002，（5）．
  [3]章国锋．关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯《交往行为理论》［M］．济南：山东人民出版社，2001．
  [4]陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题［M］．北京：中国人民大学出版社，2005．
  [5]陈瑞华．刑事审判原理论［M］．北京：北京大学出版社，1997．
  [6]Black’s Law Dictionary（fifth edition）［M］．West Publishing Co．1979．
  [7]陈朴生．刑事证据法［M］．台北：三民书局，1979．
  [8]吴宏耀，魏晓娜．诉讼证明原理［M］．北京：法律出版社，2002．
  [9]郑旭．刑事证据规则［D］．北京．中国政法大学，2000．
  [10]樊崇义．证据法学［M］．北京：法律出版社，2003．
  [11]毕玉谦．民事证据法及其程序功能［M］．北京：法律出版社，1997．
  [12]闵春雷．妨害证据犯罪研究［M］．长春：吉林大学出版社，2004．
  [13]樊崇义等．刑事证据前沿问题研究［A］．何家弘．证据学论坛：第一卷［C］．北京：中国检察出版社，2000．
  [14]《马克思恩格斯选集》（第3卷）［M］．北京：人民出版社，1972．
  [15]《马克思恩格斯选集》（第4卷）［M］．北京：人民出版社，1972．
  [16]陈朴生．刑事诉讼法实务（增订版）［M］．台北：三民书局，1980．
  [17]宋英辉，吴宏耀．传闻证据排除规则——外国证据规则系列之三［J］．人民检察，2001，（6）．
  [18]［美］密尔顿•弗里德曼．弗里德曼文萃［M］．高榕，范恒山译．北京：北京经济学院出版社，1991．