从西安杨森制药诉北京赛翁咨询服务中心一案探讨第三人侵犯他人商业秘密的民事责任

      障碍四  ---  证明第三人明知或应知商业秘密侵犯行为
      认定第三人是否进行侵犯他人商业秘密的行为，《反不正当竞争法》要求“第三人明知或者应知前款所列违法行为”。这里说的“前款所列违法行为”指经营者以《反不正当竞争法》中注明的盗窃、胁迫、违反合同保密义务等不正当手段侵犯他人的商业秘密。第三人明知或应知该等违法行为，即指第三人明知或应知商业秘密来自商业秘密侵权行为。
      “明知”一般被理解为第三人是否在主观上知道商业秘密来自商业秘密侵权行为，但是要证明第三人明知却绝不容易，除非他曾公开承认或在他保存的物品、档案中可找到直接证据。由于这方面举证的难度，权利人往往倾向放弃证明第三人“明知”，而着力证明第三人“应知” 商业秘密来自侵权行为。
      《反不正当竞争法》本身没有说明决定第三人是否“应知”的标准，但参考我国法院判决和英美法系国家的经验，应采纳客观且合乎常接触到同类讯息资料人士或从事相关行业人士正常认知的标准。具体说，要证明第三人侵犯商业秘密，权利人应无须证明第三人清楚知道商业秘密的来源，且该来源是通过侵犯他人商业秘密的行为，权利人只须证明第三人在客观的情况下有理由知悉商业秘密来自侵犯他人商业秘密的行为。
      在德国，在要求商业秘密权利人采取适当保密措施的基础上，还要求权利人合理地向外表明其有意将商业秘密保密。虽然我国的《反不正当竞争法》没有同类要求，但如果权利人能证明他已自愿向外表明其视某些指定的讯息资料为其商业秘密，并表明他已采取适当措施加以保密，相信这有助于证明第三人明知或应知商业秘密来自某人的侵权行为。
      另外，权利人与第三人的关系有时候也可以成为证明第三人是否明知或应知商业秘密来自某人的侵权行为的佐证。商业秘密不是有形资产，往往也不是可以通过登记来证明权属的版权作品或专利品。雇主通常不难证明员工知悉商业秘密乃是雇主所拥有。至于第三人，如果能证明权利人与第三人存在密切关系（例如合作已久的服务供应商和客户），或者特殊关系（例如第三人是熟悉商业秘密权利人业务的商业竞争者），也许可以间接证明第三人是否明知或应知商业秘密来自他人的侵权行为。可是，如果商业秘密可通过合法或公开渠道取得，尽管权利人与第三人存在某种关系，权利人也不容易证明和辨别某些讯息资料是否属于他的商业秘密，也不好证明第三人是否明知或应知商业秘密权属这事实和商业秘密已被他人侵犯。
      障碍五  ---  要求第三人承担责任的法律依据
       《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这条明显忽略了侵犯他人商业秘密的第三者也许不是经营者，而是任何个人，例如权利人员工的亲戚，甚至是相关行业协会或国家机关的人员。
      另外，第二十条所指的损害赔偿责任，按文意似乎只限于金钱方面的赔偿。由于《反不正当竞争法》没有明确规定第三人须负民事责任，《民法通则》第一百三十四条所列的承担民事责任的方式不肯定适用。
      再者，由于商业秘密的属性没有明文确定为物权，权利人也许不可根据《民法通则》第一百一十七条要求侵权人返还商业秘密。至于令侵权人停止侵犯商业秘密，最便捷的方法应该是权利人请求监督检查部门根据《反不正当竞争法》第二十五条责令侵权人停止违法行为。
      我国与世界各地相关法律的异同
      随着工商业不断发展，越见世界各国重视知识产权，其中包括对商业秘密的保护。宏观大陆法系和普通法系这当今世上两大法系的国家地区，绝大部分对商业秘密已采取一定程度的法律保护。然而，除了世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中对保护商业秘密有简单框架性的表述外，其实国际间对商业秘密的界定、保护范围以至赔偿或补救方法都没有一套划一或者兼容的标准。世界各国极其量能达成共识的，就只有承认商业秘密的重要性，容许拥有商业秘密的权利人通过法律手段向直接侵犯其商业秘密的侵权人追讨赔偿。至于具体保护范围、操作方法和保护力度最终还是倚靠本国法律。这种按地区而异的保护，肯定不利也不便于拥有大量商业秘密的跨国企业，同时也出现不少灰色地带和冲突。世界各地在保护商业秘密上法律规定的异同，主要反映在以下几方面：
      一是保护商业秘密的性质。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》中，将商业秘密归纳为知识产权的一部份，虽然知识产权一般被认定为一种物权或者财产权，但在各国法律中却不一定明文确定商业秘密被视为一种财产。相反，在保护商业秘密上，某些国家（如英国）视维护商业秘密权利人的权益是按公平原则保护权利人在衡平法上的权利，而非保护权利人的物权、财产权。保护商业秘密性质的差异，直接影响到权利人向侵权人追究法律责任的诉因，以至得到赔偿和法律补救的范围。
      二是受保护的主体和侵权的主体之界定。商业秘密，故名思议指在商业上的秘密，有别于个人私隐和国家秘密。所以，在某些国家（包括我国）直接界定受保护的主体限于经营者，不包括社会团体、组织和国家机构。然而，亦有国家对界定受保护的主体采取较宽松的态度，保护任何人士，不论其是否从事商业活动，或者其拥有的是否具有商业价值（而不只是可以带来经济利益）的秘密。至于侵权的主体，我国规定是经营者或者是知悉商业秘密来自违法侵犯商业秘密行为而仍获取、使用或披露该商业秘密的第三人。在外国，侵权主体可以是任何人士或者是法律指定的某类人士。要注意的是，法律条文中是否明确包括国家机构、官方或半官方机构，因为商业秘密被涉漏，有时候是因为这类机构人员在履行国家权力或执行监督任务时的疏忽或过失所致。
      三是保密义务。在普通法国家，侵犯他人商业秘密行为的认定，在于判别行为人对权利人是否有保密义务和其行为有否违反这义务。举一个实际的例子，在英国有案例[6]原告按合同为希腊政府提供一份报告，合同中要求希腊政府承担保密义务，但一家报馆未经希腊政府授权擅自刊登报告的内容，英国法院裁定原告无权起诉报馆，理由是报馆对原告没有保密义务，只对希腊政府有保密义务，而希腊政府才对原告有保密义务。普通法国家说的保密义务，是基于合同关系、成文法和衡平法一般规定三者其中一种或多于一种原因而产生的。衡平法会按照原告和被告的关系、保密资料的重要性、性质和通过公开渠道取得的难度、相关行业经营者对待类似保密资料的做法，以至个别案件的具体情况，运用公平、客观原则，来决定保密义务是否存在和行为人的行为有否违反其应承担的保密义务。这种机制使普通法国家较大陆法国家，在保护商业秘密实践中更具弹性，更有效禁止与商业秘密权利人无特定关系的第三人侵犯他人的商业秘密、更切合商业社会中对保护商业秘密千变万化的需求。可是同时，这种机制容许法院考虑多方面的因素，令人难以猜测法院的判决。
      四是诉因差别。在我国，起诉商业秘密侵权人基于《反不正当竞争法》、《民法通则》、《公司法》等成文法。在普通法国家，因为衡平法对认定原告、被告之间权利义务的弹性，除了基于成文法，在普通法的框架内还制定了一系列能有效保护商业秘密的保密义务，也制定了其他有助于进一步保护权利人合法权益的责任和义务，如违反诚信责任（fiduciary duty）和返还不公平得益的义务（recovery of unfair enrichment）。在内容上，这些责任较合同中约定的保密义务和成文法中列举禁止行为人侵犯他人商业秘密的情况更广、更有效保护权利人各方面的利益。
      五是社会因素和公众利益。任何国家保护商业秘密的法规，都离不开规范商业行为和操守来确保经营者之间公平竞争，最终达至促进经济发展。所以，无论在立法的层面还是司法实践的层面，都一定考虑到本国的社会因素和公众利益。一项保护商业秘密的法规在一国有效，并不代表在其他国家会有同样的效果。因此，各国在保护商业秘密的力度上和制定具体法规上，并不需要完全相同。盲目跟随其他国家的法规而不顾本国的社会情况和公众利益，恐怕只会带来东施效颦的结果。
      总结
      我国《反不正当竞争法》为商业秘密权利人向侵犯其商业秘密的经营者和第三人提供法律依据。该法将商业秘密侵权行为按侵权人的身份、与权利人的关系，制定不一样的范围。
      虽然第三人已被纳入可能侵犯权利人商业秘密的人士之范围，但毕竟第三人非权利人的员工、对权利人并无合同保密义务，且没有向权利人直接采取任何不正当手段获取商业秘密，权利人要向第三人追究侵犯商业秘密的法律责任，在举证上就必须通过重重障碍。这些障碍包括证明有关的讯息资料是商业秘密、证明权利人拥有该商业秘密、证明第三人的行为属于侵权行为、证明第三人明知或应知商业秘密来自侵犯行为和正确指出要求第三人承担责任的法律依据。
      由于《反不正当竞争法》中的相关条款未尽完善，使上述各种障碍不容易通过，加上法律没有对善意第三人的权利加以说明，在立法层面上如何有效保障商业秘密权利人不被第三人侵犯仍然有许多有待改进的地方。
      虽然外国有不少保护商业秘密的经验和法规值得我国借镜，但在参考之余，必须认清外国在法律制度以至具体保护范围与我国的异同，认真考虑我国的社会经济情况和公众利益，这样才能创造出最符合我国经营者利益、最有利于维护商业公平竞争的法规和司法实践制度。   
      
 
 
 
注释:
  [1]  R. Mark Halligan, “International Protection of Trade Secrets ”, Trade Secrets Home Page, http://www.rmarkhalligan2.com/trade/articles.asp?id=9
 
  [2]  郑书前，王和平，“企业商业秘密战略初探”，中国国家知识产权战略制定工作领导小组办公室网站，http://www.nipso.cn/gnwzscqxx/symm/t20050726_51390.asp

  [3]  梁宗，“网上客户信息是否为商业秘密”人民法院报，发布日期：2005年1月3日，http://www.rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=77849
 
  [4]  龙飞，“侵犯商业秘密行政案件若干问题探析”人民法院报，发布日期：2002年3月2日，http://www.rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=34240
 
  [5]  陈斌，李夏，“论商业秘密中的善意第三人权力”，南京律师维权网，http://www.cn-weiquan.com/sjgw2b51.htm
 
  [6]  Fraser v. Evans [1969] 1 QB 349