独立参加制度的借鉴
我国《民事诉讼法》上就有独立请求权的第三人提起的参加之诉与主诉讼的关系究竟如何未置一词，学者对此鲜有论述，但这个问题却事关独立参加的制度效果，需要引起重视。
同我国的规定一样，德国《民事诉讼法》上的主参加诉讼并未就主诉讼和参加之诉的关系作出规定，根据德国学者的观点，主诉讼原则上不触及参加之诉，对参加人而言，主参加允许他在一个诉讼中伸张自己的权利已经足够，他不需要任何其他干预主诉讼的手段。{49}日本和我国台湾地区的通说对此却不以为然。根据他们的相关规定，独立参加准用必要共同诉讼的行为牵连规则，即各共同诉讼人有利于全体共同诉讼人的行为，其效力及于全体；他造对于各共同诉讼人之行为，其效力及于全体；各共同诉讼人有诉讼停止原因者，其效力及于全体。这样就能保障程序进行的统一和诉讼资料的统一，保障判决内容在三者之间实现实体法逻辑上的统一。学说主张，参加之诉与主诉讼为相互独立之诉，本可各自运行，但两者间亦有牵连关系，使其存在合一确定的空间。共同诉讼行为牵连规则的目的原本是使共同诉讼人步调一致，形成联合关系，而在独立参加中，准用该规定的结果演变为使三者相互牵制，其中每一方均为他方之敌，任何两方不利于第三人的行为均不发生效力，通过这种禁止保证判决内容上的统一。{50}上述两种观点，究竟哪种更为合理呢？依笔者之愚见，德国的学说虽有道理，但却未必适合我国的国情，理由如下：
第一，参加人的利益无法得到切实保障。法律之所以允许具有独立品格的参加人介入他人间的诉讼中，从其源头的罗马法上就是为了保障参加人的利益，因此，在构建这一制度并考虑利益平衡时，首先必须把参加人的利益纳入考虑。表面上看来，秩序利益属于社会公益，而参加人的利益属于其私人利益，在两者可能发生冲突时，似乎应以公益为重。可是，具体到独立参加制度中，“公益”的侧重点却并不是判决的统一，而是阻止纠纷双方当事人通过诉讼，在侵害案外人利益的基础上，获得自己的不法利益，而其直接手段就是对案外人听审权的保障。这一点有时候恰恰需要行为牵连规则的配合方能实现。假设参加人在第一审即参加到主诉讼，并获得全面胜诉，主诉原告提起上诉，而该上诉的效力仅及于主诉，参加之诉的判决即告确定。如果按照德国的做法，彻底承认两诉之独立性，则主诉原告在上诉审中提出新的攻击防御方法，可以导致二审改判，而且即使二审改判后与参加之诉的判决矛盾亦无妨。此时，参加人因不具备上诉利益而不可能成为二审当事人，其纵有相应的攻击防御方法，亦无从提出，只能被动地启动再审程序来推翻二审判决。这样一来，参加之诉赋予参加人的积极防御手段即具有不彻底性，进而导致参加之诉的目的落空。
第二，两诉具有择一确定之必要。在必要共同诉讼的情形，各共同诉讼人内部虽然可能意见不一，但因诉讼标的相同，故其判决结果必须合一确定，胜则同胜，败则同败，整齐划一，不生歧异。独立参加诉讼则不同，这种以两造对抗为模型建立起来的诉讼制度往往呈现出“三国演义”的诉讼格局，而且所谓的“合一确定”实际上多为“择一确定”。例如，某物所有权只可能为主诉讼原告或参加人两者之一所有，而两者均主张并请求主诉讼被告返还原物。此时，在实体法逻辑上，物权归属只能择其一，而不能并存。倘若因两诉独立而造成两诉判决分别确定于不同审级，而不同的判决造成被告同时向原告和参加人为给付或者被告在两诉中均不为给付，则其结论皆与逻辑不符。行为牵连的目的即在于达到程序共同的效果，而不是合一确定。故此，日本学者中野贞一郎指出，准用共同诉讼人行为牵连规则不在于使其形成棒球比赛中的同盟关系，而仅为达成扑克游戏中的牵制效果。{51}笔者认为，这一点对当下的中国尤其适用，因为当前的司法权威并未达到理想状态，而逻辑矛盾的判决可能会导致人们对司法信心的进一步消减。判决的逻辑冲突在任何一个法域都存在。英美法系因采判例法，故这种现象尤为明显，但人们并未因此对司法丧失信心。在以德国、奥地利为代表的大陆法系国家，{52}对于任意合并诉讼中出现的判决逻辑冲突也时有发生，诉讼当事人会对此有所不满，但这种现象却仍在社会公众的容忍范围内。究其原因不外乎三点：一是西方国家普遍承认民事诉讼中的处分权主义和辩论主义，当事人具有自我责任意识，对判决歧义不会过分敏感。二是司法权威较高，当事人对司法的信赖程度也较高，个别案件的问题不至于影响整个司法信仰。三是当事人恶意诉讼较少，事实的发现手段比较完备，错案的发生率较低。然而，就我国的现状而言，这些支撑两诉绝对独立的因素都不具备，而法治进程的整体推进并非一朝一夕之功，也不是一个独立参加制度可以改变和承担的。{53}就近阶段而言，社会的总体正义感仍以朴素的是非观为基础，通过适当调节两诉关系，赋予其一定程度的牵连性，不仅对确保司法公正具有积极意义，而且也并不与参加之诉的初衷产生重大冲突，故笔者以为，我们不宜盲目照搬西方理想化的制度，而是可以参考社会文化环境与我们较为类似的日本及我国台湾地区的做法，设定独立参加制度的阶段性航向。
（四）参加之诉的审级处理
从前面的比较法考察可以得知，德国法上的参加之诉必须向第一审系属法院起诉，法国法原则上允许在上诉审中提起参加之诉，但在实践中允许上诉审法院自由裁量是否受理。日本法在处理参加的审级问题时，将独立参加人和辅助参加人等同视之，而根据有关辅助参加的规定，其申请书状应向以辅助参加为诉讼行为的法院提出，亦即向诉讼现在系属之法院提出，由此可知，无论主诉讼处于第一审还是第二审，均可提起参加之诉，但始终应向主诉讼现在的系属法院提出。究竟何者更为合理或者更为契合我国之现状呢？我国学者们在《〈民事诉讼法＞修改建议稿（第三稿）》中表明了自己的态度，建议稿第59条规定，主参加诉讼在二审期间也可提起。“第三人在二审期间提起诉讼的，人民法院应当调解，调解不成的发回重审。在第三人与本诉的原被告放弃上诉利益的情况下，人民法院可以直接作出二审裁判。”{54}笔者亦认为，我国应借鉴日本和我国台湾地区的立法例，即允许参加人向主诉讼现时系属之法院提起参加之诉，理由如下：
第一，有利于减少诉讼和统一裁判。德国学者认为，主参加制度的目的在于，“主参加人能够在通常已经熟悉争议资料的法院中对主诉讼的双方当事人主张权利，通过这种方式，诉讼的数量可以降低，相互矛盾的判决得以避免”。{55}如果仅仅为了实现这一目的，那么只要形成参加之诉和主诉讼的合并即可，在哪个审级的系属法院进行合并似乎无关紧要。因为只要主诉讼系属，无论哪个审级的系属法院都会熟悉争议资料，而且通过合并总是能够实现降低诉讼数量和避免裁判歧义的目的。假设主诉讼已经进行至第二审，依德国法参加之诉只能在原第一审法院提起，那么仍然形成两个诉讼，非但并未减少诉讼数量，而且因两诉不在同一法院审理而增加了裁判矛盾的风险。如果按照法国、日本的立法例，允许参加人在第二审提出参加之诉，则因二审法院亦属事实审法院，且参加之诉“与主诉讼有一定之牵连关系，使由同一法院办理，可防止两者裁判之矛盾，且可节省劳费”，{56}所达到的效果正好相反，有利于彻底贯彻独立参加制度减少诉讼数量和避免裁判矛盾的目的。就我国诈害诉讼多发、证据制度缺位、法官素质不高、地方保护盛行的现状而言，允许参加人介入正在进行的诉讼，无疑能对上述种种阻碍公正的不利因素进行一定程度的抗衡，尽管这一力量也许是单薄的，但至少在力的方向上是正确的，这也符合我们“案结事了”的司法追求。当然，从法国和我国台湾地区以前的规定来看，也存在一种更为自由的管辖方式，即只要是主诉讼的系属法院，可由参加人选择管辖。这种折衷的方式给了参加人更大的自主权，但主诉讼若已进入到第二审，而参加人选择在第一审提起参加之诉，则仍因无法实现程序进行和诉讼资料的统一而难以贯彻上述制度目的。
第二，有利于赋予参加人更优厚的程序利益。笔者在上文已经指出，独立参加制度虽与其他多数当事人制度一样，能够在总体上提高诉讼效率、降低诉讼成本、避免裁判矛盾，但它与其他多数当事人诉讼制度也存在着本质的不同—它注重赋予作为主诉讼当事人之外的独立参加人更优厚的程序利益保障，使得参加人能以更积极的姿态避免他人诉讼导致自身不利的结果发生。这一制度的明显特征就是将事后救济转变为事前救济，因此救济的时间在这个制度中成为了十分重要的指标。就我国现阶段的民事诉讼实务来看，这种优厚的程序保障显然是必要的，其重要性在本节开篇提及的现状和实例中已经一览无遗。带着这样的基本认识，再来设计参加之诉的级别管辖时，就我们会发现：如果仅仅允许独立参加人向主诉讼的第一审法院起诉，则这一制度并不足以给其带来实质的程序利益。因为参加之诉与主诉讼毕竟是相互独立之诉，两者的既判力不可能相互扩张。因此，如果主诉讼已经进行到第二审，而参加之诉方才开始于第一审，则无论在时间上还是在审级上，参加之诉确定的裁判结果都很难早于主诉讼，这将导致独立参加人在参加之诉中无法避免主诉讼不利结果的发生，而使得整个制度的设计初衷不能实现。因此，如果我们需要坚决贯彻上述制度意图，那么唯一的途径就是将主诉讼和参加之诉合并审理，达到“三人同行，如影随形”的效果。我国台湾地区在对相关规定修正时，追随日本《民事诉讼法》的规定，将参加之诉的审级调整为与主诉讼同行，想必就是出于上述考虑。
第三，主诉讼当事人的利益亦可平衡。独立参加固然旨在为参加人提供程序利益的保障，但这并不表明该制度必然以损害主诉讼当事人的利益为代价，相反，由于独立参加制度具有减少诉讼数量、统一裁判结果的功能，故从根本上说，对主诉讼当事人亦有降低诉讼成本之助益。不过，就眼前利益而言，参加人与主诉讼当事人的利益的确会发生冲突，故在强化参加人利益保障的同时也不能忽视主诉讼当事人的利益，必要时可实施反向平衡。从这个视角来看，我国《（民事诉讼法＞修改建议稿》的规定尚不完善，至少未能就两种利益的平衡提供制度依据。具体而言，虽然参加之诉须与主诉讼合并方能实现制度目的，但此亦不可绝对化。因两诉具有独立品格，故可借鉴我国台湾地区之实践，如果受诉法院出于审理需要允许法院对两诉分别处理，或者在参加之诉终结前，裁定停止本诉讼程序，为案件处理理出先后头绪；或者在特殊情形下，认为两诉无合并必要，命为分别辩论及裁判亦无不可。这样，通过赋予法院分离诉讼的自由裁量权，即可在一定程度上对参加人滥用独立参加程序以损害主诉讼当事人的利益形成制约。
【参考文献】
{1}传统的主参加制度以德国《民事诉讼法》上的主参加诉讼为典型。该法第64条规定：“〔主参加〕某人对于他人间已系属的诉讼标的（物或权利）的全部或一部，为自己有所请求时，在该诉讼受到确定裁判前，有权在诉讼所系属的第一审法院，对诉讼双方当事人提起诉讼而主张自己的请求。”
{2}[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司2007年版，第 261-262页。
{3}参见李飞等：《依法查处诉讼骗局—浙江高院对有关虚假诉讼问题的调查》，《人民法院报》2008年12月16日，第8版。
{4}参见李飞等：《黄官富等人经济纠纷虚假诉讼案》，《人民法院报》2008年12月16日。
{5}参见李飞等：《凯达圣诞礼品公司虚假诉讼系列案》，《人民法院报》2008年12月16日，第8版。
{6}参见前引{3}，李飞等文。
{7}陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（上），台北三民书局2008年版，第218页。
{8}〔美〕杰克·H．弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。
{9}参见吕太郎等：《对立的共同诉讼人》，《法学丛刊》2006年第203期。
{10}参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台北三民书局2008年版，第332页。
{11}同上书，第332-333页。
{12}笔者参与民商事审判逾11年，未遇一例有独立请求权的第三人参加诉讼的申请。我国台湾地区的陈计男法官在23年的司法生涯中亦未遇一例，主参加诉讼在日本和德国也少有使用，而日本的独立参加制度却实用性很大，判例一大堆。参见骆永家等：《从主参加与独立参加之比较论独立参加诉讼制度之引进》，载“民事诉讼法研究会”编：《民事诉讼法之研讨》（二），台北三民书局1987年版，第227页以下。
{13}此处仅以大陆法系国家和地区为参考谱系，英美法系虽亦设有参加规则，但英国的规则十分概括，主要委诸法官自由裁量。美国的参加规则分为权利参加和许可参加，其中前者稍具比较意义，但其又细分为法典授权的权利参加和利益受损的权利参加两种，前者在实务上多为行政诉讼，后者在要件设计上与我国原有的制度多有不同。因此，在讨论针对我国国情需要引入的独立参加制度时，英美法规则总体上缺乏参考意义。本文不再展开论述。
{14}〔德〕罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第342页。
{15}同上书，第344、346页。
{16}德国《民事诉讼法第147条规定：“诉之合并，系属于同一法院的同一当事人或不同当事人的几个诉讼，如果作为诉讼标的的请求在法律上有牵连关系，或者是可以在一个诉讼中主张的，法院为了同时辩论和同时裁判，可以命令把几个诉讼合并起来。”
{17}参见德国《民事诉讼法》第65条。
{18}参见〔法〕让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1025页。
{19}法国《民事诉讼法》第327条规定：“第三人在一审或上诉审参加诉讼，或为自愿参加，或为被迫参加。”其中自愿参加即包括主参加和从参加。
{20}前引〔18〕，文森、金沙尔书，第1024页。
{21}参见法国《民事诉讼法》第554条。
{22}前引{18}，文森、金沙尔书，第1024页。
{23}法国《民事诉讼法》第326条。
{24}前引{18}，文森、金沙尔书，第1023-1024页。
{25}参见曹鸿兰在民诉法研究会第18次研讨会上的发言；骆永家等：《从主参加与独立参加之比较论独立参加诉讼制度之引进》，载《民事诉讼法研究会》编：《民事诉讼法之研讨》（二），台北三民书局1987年版，第224页。
{26}法国《民事诉讼法》第三副编第一章，参见罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第117-119页。
{27}法国《民事诉讼法》第583条规定：“任何于其中有利益的人，均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决中既不是当事人，也未经代理进行诉讼为条件”。
{28}法国《民事诉讼法》第586条规定：“第三人取消判决的异议，作为主诉讼请求，在30年期间均可提出；期间自判决之日起开始计算，法律另有规定者除外”。
{29}前引{18}，文森、金沙尔书，第1285页。
{30}根据法国《民事诉讼法》第579条的规定，除非法律另有规定，非常途径上诉并不中止判决的执行，而第三人异议即为非常途径上诉之一种。但该法第590条也规定：“受理以主诉讼请求或者以附带诉讼请求提出的第三人异议的法院，得中止执行受到攻击的判决。”因此，第三人异议并不当然导致执行中止。
{31}骆永家等：《从主参加与独立参加之比较论独立参加诉讼制度之引进》，载“民事诉讼法研究会”编：《民事诉讼法之研讨（二）》，台北三民书局1987年版，第196页。
{32}前引{7}，陈荣宗、林庆苗书，第217页。
{33}日本《民事诉讼法》第47条〔独立参加〕：“第一款 主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，或者主张诉讼标的的全部或一部分属于自己权利的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方当事人或一方当事人作为对方当事人参加诉讼。第二款 根据本条前款规定的参加申请，应以书状提出。第三款 本条前款规定的书状，应当向双方当事人送达。第四款 本法第四十条第一款至第三款的规定，准用于本条第一款的诉讼当事人及根据同款规定参加该诉讼的人；本法第四十三条规定，准用于本条第一款规定的参加申请。”
{34}日本《民事诉讼法》第43条［辅助参加的申请］：“第一款 辅助参加的申请应明确参加的目的和理由，应向以辅助参加为诉讼行为的法院提出。第二款 辅助参加的申请，可以作为辅助参加人能为的诉讼行为同时提出。”
{35}日本《民事诉讼法》第40条〔必要共同诉讼〕：“第一款 在对共同诉讼人全体必须合一确定诉讼标的的情况下，其中一个人的行为，只有有利于全体，才产生效力。第二款 在本条前款规定的情况下，对方当事人对于共同诉讼人之中一人的诉讼行为，对全体发生效力。第三款 在本条第一款规定的情况下，对于共同诉讼人之中一个人产生诉讼程序的中断或中止的原因时，其中断或中止的效力属于全体。第四款
{36}参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平等译，法律出版社2007年版，第342页。
{37}即“就他人间之诉讼，有下列情形之一者，得于第一审或第二审主诉讼系属中，以其当事人两造为共同被告，向主诉讼系属之法院起诉：一对其诉讼标的全部或一部，为自己有所请求者。二主张因其诉讼之结果，自己之权利将被侵害者。依前项规定起诉者，准用第五十六条各款之规定。”
{38}前引{7}，陈荣宗、林庆苗书，第219页。
{39}前引{7}，第220页。
{40}转引自石志泉：《民事诉讼法释义》，杨建华增订，三民书局1982年版，第71页。
{41}前引{7}，陈荣宗、林庆苗书，第220页。
{42}我国台湾地区民事诉讼相关规定第184条：“[裁定停止（四）一提起主参加诉讼]依第五十四条之规定提起诉讼者，法院得在该诉讼终结前，以裁定停止本诉讼之程序。”
{43}我国台湾地区民事诉讼相关规定第205条第3款：“第五十四条所定之诉讼，应与本诉讼合并辩论及裁判之。但法院认为无合并之必要或应适用第一百八十四条之规定者，不在此限。”
{44}前引{2}，三月章书，第262页。
{45}有关共同诉讼的辅助参加，请参见下文。
{46}前引{2}，三月章书，第262-263页。
{47}前引{36}，高桥宏志书，第345页。
{48}同样的道理也存在于变换的情形，即甲对乙提起确认所有权之诉，丙因与乙交好，而仅起诉甲，从而形成“丙→甲→乙”的诉讼局面。此时，如果甲乙之诉、甲丙之诉中乙丙同时胜诉，就会出现同样的问题。
{49}前引{14}，罗森贝克等书，第347页。
{50}前引{36}，高桥宏志书，第352页。
{51}前引{36}，高桥宏志书，第352页注{23}。
{52}与这两个国家相比，法国、意大利的法治水平、司法权威较低，故其民事诉讼法对于参加之诉的牵连性强调得更多，不似德奥民事诉讼法更为强调两诉的独立关系。
{53}以德国1877年《民事诉讼法》为例，当时德国人将连带责任之诉纳入必须合一确定的范畴，理论界在1931年仍有主张准必要共同诉讼的观点，而今无论是理论界还是实务界的主流意见都已经把连带责任之诉纳入普通共同诉讼。这一发展经历并配合了百余年的社会进步。我国目前处于社会主义初级阶段，倘若这一阶段需要走过50年甚至100年，那么阶段性目标的设定是完全必要和可行的。一步到位的改革设想只能是乌托邦式的理想，不具有现实可行性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》经历的“高调问世→严格执行→实践软化→通知修正”的过程多少能够说明一些问题。
{54}江伟等：《＜中华人民共和国民事诉讼法＞修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第12页。
{55}前引{14},罗森贝克等书，第343页。
{56}前引{7}，陈荣宗、林庆苗书，第220页。