经济组织与纠纷自决——以两个企业为例的分析
（一）伦理性与反伦理性：自决机制的双重面孔
从以上关于经济组织自我纠纷解决机制的描述可以看到，理性选择的利益激励作用对于经济组织本身是绝对的；所以，无论是援用反法制的权力资源还是依凭自身强大的经济实力软硬皆施地拖垮对手都找到了“理性的根据”。在这个意义上，“苍蝇不叮无缝的蛋”甚至可以等同于其强势但又相当不同的表达：“有缝的蛋苍蝇就应该叮”。当公共权力成为一种有利于实现经济目标的可用工具的时候，使用这种工具就是最充分的理性选择；弃之而不用，不是“经济人”的作为，非营利组织之本性。如果说生存是最大的“伦理”的话，经济组织的“伦理性”充分地表现在对利益的无限角逐上。
哈贝马斯的沟通行动理论将现代社会的理性行为定义为一种沟通行为，即通过语言表达或言说行动达成共识，最终实现相互理解。{6} (P48)然而，从经验与实证角度，在市场经济环境中，规模不等的经济组织都遵循功利原则安排自己的经营活动与纠纷解决活动，因此，纠纷的解决实际只是一种策略行为、功利行为，而不是沟通行为。在此语境中，纠纷自决中的交往沟通不过是一种浪漫主义的期待，而不是一种现实的、工具主义的描述；可以说，以完全畅通的沟通渠道和充分的理由论证为基础的“交往行动理性”在现实的“物欲世界”中从未真正实现过。从此意义上，现代社会、尤其是在经济领域，仍是韦伯意义上的“理性主义牢笼”，或诚如哈贝马斯所言的“生活世界的殖民化”。
然而，这样一个被功利所殖民的世界，却显然地存在着反伦理的危险。功利主义的反伦理性不但为形形色色的权利理论所不耻，甚至也站到了法律经济学所秉倡的“财富最大化”理论的对面。[2]从法律经济学的立场出发，一个能实现财富最大化的制度是最好的制度，最优的制度，最有效的制度。但是，不能狭隘地理解这里所称的财富，必须充分地核算行动的成本。从功利主义出发，一个以1万美元购买一条项链的人比另一个没有钱但愿意承担一种非货币的反效用的人（如项链的盗窃者）所感受的“快乐度”是相同的；但在法律经济学理论看来，前者显然比后者“在道德上更高一些”，并形成了我们“伦理信仰的资料依据”。[3]让公安（甚至是无管辖权的）介入经济纠纷完全符合经济组织的效益原则，但却发生了成本的转化，而且，在这种转化中，成本的增加是显而易见的。一个被利益所收买的公共权力机构必然得不到公民的信任，对其利用率降低的成本，以及为此必须采取其他措施予以弥补的信息成本，都转而由将来可能会利用公共权力机构的所有人承担了。如果说对公共权力机构收买者获得的收益为1，由于公共权力机构被收买而承担不利者的成本也为1，将来合法的利用者所必须付出的信息成本则是由于收买行为而增加的成本。这里，收买者和被收买的公共权力机构（主要是后者）所获取的快乐对一般人而言是毫无价值的。
所以，必须要关注到经济纠纷组织的非规范性自我解决机制中隐藏的巨大破坏性。对财富最大化的破坏从而也是对伦理、对权利的破坏。同时，在解决纠纷的程序运作中，由于介入了掌握压制性巨力的第三者，充分的理由论证也褪变为赤裸裸的力量争夺。公平、公正的程序正义理念在这里找不到市场；传统哲学中的差序格局依然大行其道。反程序、从而也是反法治的解决机制强化了同质的民众观念的滋生繁衍；市场经济的正当竞争概念屈从于弱肉强食的丛林法则。虽然这种自发地动用社会资源所形成的“契约性秩序”体现了一定程度的“自组织化秩序”观念，但正如季卫东指出的那样：“这种契约的非契约性基础不是正当程序而是力量对比，不是功能分化而是价值统一。在中国，法律受情理的牵制，决策方式往往是概率性的。市场活动为了获得必要的预测可能性，不得不回过头来向关系本身求援。”“在西方，社会关系的分离和重组是与公正秩序、以专业分工为基础的技术调整结合在一起的。如果缺乏这样的合理选择的制度条件，自组织机制就会流于恐意的偶然性游戏，或者陷入无序的混沌之中。”{7} (P281, 283)
这里，可以引出一个方向性的问题；或者说回到“经济先行还是政治先行”的老议题上。这个议题的答案已经有了，但进到此时，似乎还有重新思考待定的地方。经济的发展在中国以经济总量的“粗放式”增长为特征，精密运作的秩序观念还基本上处于真空状态。当市场经济发展到相当程度的时候，政治对于经济的钳制作用就愈发明显，竞争的正当化与有序化就愈发重要。本来，现代中国经济组织中普遍采用的某些纠纷解决机制暗藏着对经济组织本身也堪称致命的危险——例如通过收买公共权力机构而可能遭致的敌视与惩罚，长期信誉的丧失——但是，这些危险顶多只是“远在天边”的幽灵，比起近在眼前的巨大诱惑，自然不在慎重考虑之列。既然不能奢求经济组织一朝猛醒，都开始干起无利益追求的慈善事业，或者在生死存亡的角逐中自断命脉，那么，建立一套公正秩序，一套“合理选择的制度条件”的任务就必须以另一种路径完成，也必须作为继续发展的前提性事件来认真对待。
（二）在纠纷自决与诉讼解决之间：竞争与同一
在韦伯那里，经济理性主义的发展相当程度上需要理性化的技术与理性化的法律。{8}(P15)与理性的社会经济制度相适应，必须有理性的法律制度与之对应。诉讼与仲裁被认为是理性社会（现代社会）最具普遍性的纠纷解决方式，也即理性的纠纷解决方式。“仲裁和调解手段的运用，标志着社会力量对于冲突的干预，也表明人类解决冲突方式的进步。”{9} (P41)比仲裁与调解更进一步，诉讼依赖国家权力的权威决断并对裁决结果的执行提供强制性保障。与之相反，自决的性质属于私力救济，在古代社会，“那些得到救济的人采取的方式是个人报复。这种报复常常是暴力性的和任意的。在故意的和过失的犯行之间很难得出明显的区别。并且，由于报复性愤怒的程度的张扬，不仅犯罪者个人会受到报复，常常会连累他的家庭与氏族受到攻击。随着社会的发展，非规则性的个人报复的问题日益严重。在特定情况下，被报复的‘被害人’常常视之为一种侵犯，然后又挑起新的报复。私力救济因此导致冲突的加剧和长期的血腥世仇。”{10} (P38)自决的原初形式是复仇，这是普世之说。正是在此意义上，顾培东认为“自决最适合社会冲突的个性本原，从而构成人类解决社会冲突的被视为人类解决社会冲突的最初形式。”{9}(P37）从人类文明史的整体角度纵向考察，由纠纷的自决（最初是复仇）到他决（调解，仲裁，诉讼），反映了国家权力对社会控制的不断深入；而纠纷解决从暴力、神性趋于合意、说理，则反映了人类理性程度的增长历程。合意性的纠纷自决，其伦理基础在于充分尊重当事人的意思自治，其纠纷解决结果往往也最大限度地符合当事人的利益需要。
尽管从时间的承续关系看，诉讼手段的运用范围日渐增大，但自决的地位也并未因此下降。棚濑孝雄将纠纷区分为“适合于审判的纠纷”和“不适合于审判的纠纷”。棚濑认为，即使在“适合于审判的纠纷”之中，通过当事人之间交涉、第三者的斡旋以及调解、仲裁等“准司法机关”而达到解决的，与通过审判解决的相比，占压倒性多数。{11} (P2)就经济组织解决纠纷所采用的各类方式所占的比重而言，尽管没有确切的数据，但通过上文对A企业与B企业的考察，我们仍然可以得出结论：绝大多数经济纠纷没有通过诉讼，而是通过自决方式解决；其余部分的纠纷比较复杂、分歧很大，也往往在自决无效的情况下才走向法庭。这种“先自决，后诉讼”的纠纷解决系统反映了企业决策者对待自决与诉讼的不同态度，在他们的理念中，自决仍然优于诉讼。这种态度、理念与普通公民（包括普通市民与农民）并没有根本的区别。美国印第安纳州大学副教授麦宜生于2001年在北京地区针对1124名普通市民进行了一项法律与社会(BLCS)问卷调查，问卷内容涉及发生纠纷后应对方式的选择。通过对676份有效问卷的统计，只有36%的人选择“寻求第三方帮助”，而选择“没有寻求第三方帮助”的高达43%，另有21%为缺省回答。“没有寻求第三方帮助”包括“忍让”和“自己解决”。据此，麦宜生作出结论：“当遇到不满时，律师和法律是人们求助的最后选择之一。”{12} (P92—94)陆益龙等人就农民法律意识进行的一项调查则表明，在处理纠纷时，农民选择直接解决的占多数。[4]
相比正式的诉讼解决形式，自我解决具有两个突出优点：(1)运作方式更加直接、灵活、迅速，因而成本较低。所谓直接，是指纠纷自决发生在纠纷当事人之间，没有第三者介入，也就不产生对于第三者的费用；所谓灵活，系指当事人可选择各种认为投入较少而效果明显的具体方式进行；所谓迅速，是指纠纷自决环节较少，只要当事人双方意合或者一方施加了足够的压力，则能在较短时间内达致纠纷的解决。相比而言，诉讼与仲裁程序繁锁，耗费时日，需要依靠当事人之外的国家机关或代理人的行为运作，既有律师费、保全费、诉讼费（其他费）、执行费等显性费用，还有为打赢官司而支出的各种关系费、活动费等隐性费用。(2)以和平方式进行的自决能减少诉讼、仲裁等可能加剧的冲突，维持双方协作关系。影响纠纷解决方式之选择的是利益机制。逐利是经济组织的根本目标。但对利益的考量在很多时候并不能简单等同于“一锤子买卖”中的患得患失。维持长期的交易关系越来越成为利益权衡中的决定性因素，特别是在对持续发展抱有希望的组织之间更是如此。如果继续合作的前景对双方未来发展都有好处，那么这种预期利益将很可能构成以和平方式进行自决的动力机制。自我解决的过程与结果反过来又能有效地维护双方的面子关系，达成沟通与交流，消除误会，巩固双方的合作关系。正是基于对上述优点的或明确或模糊的认识，使企业、市民、农民在选择纠纷解决方式时，将自决置于诉讼之前。
以上探讨了纠纷自决与诉讼在纠纷选择位阶上的序位关系，这是一种竞争关系。这种序位的先后与竞争关系反映了自决与诉讼的功能对应与当事人的价值选择。就另一方面而言，纠纷自决与诉讼之间还存在功能意义的联系，由此证实了二者之间的同一关系。
在上文的描述中，大型经济组织更注重纠纷的防范，为此而建立经销商和客户档案资料、完善赊欠手续、健全对帐制度等。上述措施的运用，主观目的是避免纠纷的发生，以及纠纷发生之后确定内部人员与外部人员（对方当事人）的责任情况；而客观的效果则是提供协商、谈判的直接证据，以及，当协商无果时以相关的书面性资料保证诉讼、仲裁的结果有利于自己。通过防范机制的运作所形成的基础性事实材料，有力地保证了该组织在纠纷自决过程之中处于有利的地位。因为，在这些材料之中，包含着能够证明损失情况与责任归属的事实内容。结合纠纷发生后形成的其他材料，纠纷当事人就能全面地展开协商、说理乃至提起诉讼、仲裁的准备。
各型经济组织都十分注重纠纷发生之后的协商、谈判。根据上文考察，这种协商、谈判在两种意义上与诉讼、仲裁（正式的法律解决）发生联系。第一种意义是协商、谈判的过程以说理的形式展开，而说理的手段很大程度上是借助法律解决前景的预测，或者说理性的协商过程往往与规范性因素相联系。在A企业的“洪源公司欠款案”中，我们看到这种协商过程已经相当的正式化。例如，《会谈纪要》第一条约定“双方同意本着合情、合理、合法以及实事求是的原则解决有关问题。”而所谓“合情、合理、合法及实事求是的原则”，不也正是诉讼与仲裁裁决所依据的根本原则吗？又如，《协议书》及《和解协议书》均基本按照合同法的框架对争议事项及纠纷解决方案进行约定，并通过“签字生效”条款强调其法律约束力。作为具有高度意志自由的当事人何以会有意或无意地将正式的法律解决的形式部分地纳入到自决过程？顾培东认为，这是因为“现代社会中自决的可能，很大程度上根源于国家暴力强制的存在。在自决过程中，彼此间的争辩使得正义基础薄弱的一方意识到：倘若不服从或者接受相对方合法的权益主张，将有可能导致国家暴力强制的运用。”{9}(P39)这一解释与棚濑孝雄的观点不谋而合。棚濑孝雄认为，“纠纷中可能利用的手段实际上总是或多或少地受到社会规制，因而交涉过程总是在一定社会条件的制约下发生的。”“从当事人双方都承认的规范来看其主张是没道理的一方当事人易于处于不利地位这一事实，实际上就意味着最终的合意内容往往受到规范制约。”{11} (P11)第二种意义是协商、谈判过程在一定程度上被当作提请诉讼或仲裁的预备性阶段。至少对纠纷的一方而言，上述《纪要》、《协议》具有两方面的作用：一方面是，如果对方不按约履行，那么约定的事实在未来的诉讼或仲裁中作为不须其他证据证明的事实，会成为有利于自己的裁判依据。协商过程并非完全体现双方的意思自治，并依照纯粹正义的原则展开。纠纷双方总会想方设法使对方认可对自己更为有利的事实和承担更多的责任，于是，协商的过程其实也就演变为以实现埃里克森所谓的“福利最大化”的博弈过程。[5]于是，我们看到，处于优势地位的当事人总是倾向于利用自己在法律知识方面的长处，力图在正式的协议之中载明有利于自己的事实，同时，也尽可能回避己方的过错。另一方面是，无论是正式的协商、谈判还是非正式的“催账”、信函传真，往往都载有文件形成时间。无论纠纷当事人是否具有足够的法律知识，但由此可以形成诉讼时效的中断，既有利于继续协商、谈判或者采取其他自决形式，也可以为诉讼、仲裁赢得较长的时效期间。
如果说协商、谈判、催帐等属于合意性自决形式的话，利用黑恶势力、地方党政力量则属于强制性自决范畴。表面上，依赖于第三方力量介入的自决[6]并不涉及任何法律因素，但其实恰恰相反。在我们看来，合意性的自决主要是对法律规范的正向利用，因而与诉讼、仲裁之间产生积极的功能联系；反之，强制性的自决则属于对法律规范的回避，与诉讼、仲裁之间呈现逆向的功能联系。强制性自决起因于对法律的不信任，因而也是对诉讼、仲裁的可选择性的否定。对法律的不信任是基于对法律权威与公正性的歧见，这种歧见源于传统社会生活中普遍的厌讼观念。在A公司老总的身上，我们发现了对官方机构（包括法院）的不信任，而在对B公司的调查中，尽管我们没有条件与其总裁晤谈，但其内部文件所确定的自决优先原则也明显反映了公司高层对诉讼的拒斥。在现代社会的背景之中，根据我们的观察，经济组织的厌讼情结主要与科恩列举的四个理由中的两个有关：(1)民众对法官有不信任感，凭良心、有能力的法官凤毛鳞角。(2)无论胜诉或败诉都要耗费巨额资金。{13} (P93)科恩的描述是正确的，但他就中国民众厌讼心理的另两个理由却不适于经济组织。[7]
【注释】
[1]从广义的角度而不是仅就语词的表面涵义理解，所谓“快乐”、“幸福”不过就是主体各种利益的表征，利益指向是功利主义原则的核心。
[2]季卫东确切地指出：这种状况不独中国然，在各种社会都具有普遍意义，西方解纷方式选择中的舒沃茨假说和布莱克命题就是很好的说明。见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第29页。
[3]波斯纳说，“就基于自愿的市场交易模型而言，追求财富要比古典功利主义更尊重个人选择。”参见[美]理查德·A·波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第66页。
[4]波斯纳还认为，“相比之下，这个窃贼没有给项链所有者以及其他任何人提供任何收益，他对这一项链的，功利主义者也许会承认的‘权利’都基于感官，即感受快乐的能力，而这对其他人来说也许一文不值。”参见[美]理查德·A·波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第66页。
[5]陆益龙等人的调查涉及2970份有效问卷，1.4%的受访对象对纠纷解决方式作出选择，“忍忍算了”、“自己解决“、“求助第三方”的比例各占0.3%、0.5%、和0.6%。参见陆益龙：《乡村社会法制化的条件》，载郭星华、陆益龙等：《法律与社会——社会学和法学的视角》，人民大学出版社2004年版，第206页。
[5]美国法社会学家罗伯特·c·埃里克森认为，纠纷双方的合作之迷在于作为理性人的行动模式——“博弈论”。他认为，纠纷的当事人即是博弈的双方，无论其他博弈者作出什么选择，某个选项对一个博弈者在该博弈期间都有利，这一选项就是首选；当诸多博弈者的选项汇合之后会产生可能获得的最大的总和客观报酬，而不论各个博弈者如何分享这一总量，那么该博弈结果在此称之为“合作解”，或是“福利最大化解”。参见[美]罗伯特·c·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第194页。
[6]顾培东认为，自决的主体并非仅指直接冲突者本身，还包括直接冲突者各自可以借助的某些其他力量，主要是与直接冲突者利益相一致的家庭、民族、团体或其他主体；在一定条件下，参与的其他社会成员越多，冲突一方的自决力也就越强。参见顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第37页。
[7]除上文引述的两个理由之外，科恩还认为，中国传统的厌讼心理还与下面两个因素有关：一个是一审法院都设在各县城，远离大多数民众居住的村落，出庭的旅费和住宿费用很高，因此，没有金钱和时间就不可能进行诉讼。另一个是民众在法院往往遭到侮辱性的白眼。科恩的考察主要限于传统中国（即1949年之前的情形），上述两种情形已经发生了很大的变化，当代中国公民越来越“接近司法”。对经济组织而言，由于其较强的经济实力和较高的社会地位，这两种限制性因素根本就不存在。有关科恩的论述引自[日]大木雅夫：《东西方的观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第93页。
【参考文献】
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{10} Gerry Johnstone. Restorative Justice: Ideas, values, debates. Cullompton. Devon: William Publishing, 2002.
{11}[日]棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度[M]王亚新译．北京：中国政法大学出版社，1994
{12}[美]麦宜生．市民生活中的法律[A]．王平译．郭星华，陆益龙等．法律与社会——社会学和法学的视角[C]．北京：中国人民大学出版社，2004.
{13}[日]大木雅夫．东西方的观念比较[M]．华夏，战宪斌译．北京：北京大学出版社，2004.