近代民事立法中的男女平等
该草案对于妻的民事行为能力并没有在总则中予以否认，但是在婚姻编中，对于妻非属日常事务的行为仍作了与《大清民律草案》相同的限制，即“不属于日常家务之行为，须经夫允许。”显然仍不承认妻的完全独立之意志，实际上妻仍是限制行为能力人。作为成年人的妻子无法获得与丈夫相同的民事主体地位，其不平等不言而喻。有关夫妻财产方面的规定也处处显示着男女之间不平等。“民律第二次草案”第1135条规定“妻于成婚时所有之财产及成婚后所得之财产，为其特有财产”，第1136条规定“专供妻用之衣服、首饰及手用器具等物，推定为妻之特有财产”，承认女子可以成为财产所有人，但接着规定“就其财产，夫有使用、收益之权”、“妻之特有财产，由夫管理”。另外，对于“其他动产所属不分明时，推定为夫之财产”。妻与夫之间在财产所有、以及对财产的管理、使用、收益上的差别，都在彰显着“男尊女卑”和对成年女子完全民事行为能力的否定。在继承上，“民律第二草案”堂而皇之地规定了“宗祧继承”，妻和亲女只是在特殊情况下的“应继承遗产之人”。
（三）《中华民国民法》中的男女平等
对于男女平等的贯彻，中华民国在1927年至1928年起草亲属、继承编以及1929至1930年制定民法典过程中，通过废除旧有男女不平等之规定、确立男女平等之原则的方式实现的。与“民律第一次草案”、“民律第二次草案”不同的是，民国民法典的起草始终贯彻着男女平等的原则，在民法总则中关于民事主体的规定以及亲属、继承编涉及男女婚姻、财产、继承的地方尤为注意男女平等的体现。具体而言：
民法总则采男女平等主义，“对于特别限制女子行为能力之处，一律删除。并以我国女子，于个人之财产，有完全处分之权，复规定已结婚之妇人，关于个人之财产，有完全处分之能力。至其他权义之关系，亦不因男女而有轩轾”。[12](P756)彻底抛弃了第一草案出嫁女子（妻）为限制行为能力人的规定。
民国十七年十月相继完成的亲属法、继承法草案，贯彻男女平等之原则甚力。诚如谢振民所言“此草案（指亲属法草案）则无论就何事项，苟在合理范围以内。无不承认男女地位之平等，实将上述种种历史上之陈迹，于学理上无存在价值者，一扫而空。” [12](P750)根据亲属编的起草说明书，本编对于男女平等之体现主要是：
（1）第一次草案认妻为限制行为能力人，此编则否；（2）旧律及历次草案关于离婚条件，均宽于男而严于女，此编则否；（3）历次草案关于亲权之行使，均以父为先，必父不能行使亲权时，始由母行使之，此编则以共同行使为原则；（4）历次草案于一定之制度内，仍承认夫权之存在，此编则无夫权之明文。[12](P794)
而继承法草案也按照“男女在法律上之地位完全平等”的原则，认为“宗祧重在祭祀，故立后者惟限于男子，而女子无立后之权，为人后者亦限于男子，而女子亦无为后之权，重男轻女，于此可见，显与现代潮流不相容”，因而毅然抛弃了在“民律第二次草案”中复活的宗祧继承，赋予了女子以与男子完全相同的继承权。[12](P751P788)
男女平等原则成为立法者必须时刻予以维护的“帝王原则”。具体到亲属、继承法，则在诸如子女姓氏的问题上也要务求男女之平等。但学者也注意到“男女平等，似应注意实际，如经济平等、政权平等及私权平等，不必图鹜虚名”。[12](P780)的确如此，男女平等不仅仅是一个口号，它背后包含着丰富的内涵和权利内容。男女平等不仅是观念上的更新，更是对传统社会格局和相关利益群体的巨大挑战。近代民事立法中的男女平等在观念上所迈出的一步，却也遭遇了一系列的困难。
三、男女平等在近代民事立法上遭遇的困难
通过上面的分析，我们看到男女平等最终为法律确定下来已是二十世纪三十年代。从十九世纪四十年代鸦片战争之后直到1930年《中华民国民法》颁布，经过近百年的时间，男女平等才从一种思潮转化为法律上的具体权利条文。此间的争论和反复，甚至是斗争，都在向我们展示着近代中国在社会思想、制度上每一步变换和革新所付出的艰辛。传统的保守力量、政权争夺以及法律本身的滞后等等都使得作为一种进步要求的男女平等遭遇到了挫折。
清朝末年，中国遭受帝国列强入侵，司法主权被侵凌，变法修律成为朝野一致之认识。1902年，清廷发布谕旨“现在通商交涉，事益繁多，着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”[14](P242)从而开始了修订法律的进程。尽管变法修律得到了朝廷的许可和支持，但对于在修律中如何对待中国固有的礼教传统，存在不同的认识。于是在1906年修订法律馆上奏《大清民事刑事诉讼律》及1907年上奏《新刑律草案》以后，出现了礼教派与法理派的论争，即“礼法之争”。作为礼教派重要人物的张之洞在其1898年发表的《劝学篇》中即言“知夫妇之纲，则男女平权之说不可行也”。[15](P131)他的这种认识根深蒂固未曾改变，在批驳《民事刑事诉讼律》的奏折中认为新法“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。[15](P135)礼教派对于“男女有别”、“纲常礼教”的维护，表明在修律过程中存在的一股强大的保守力量。如此，则不难想象在民律制定之时，修律者可能有的压力和不得不做出的妥协。《大清民律草案》中体现男女不平等尤甚的“亲属”、“继承”两编，因关涉礼教，由修订法律馆会同礼学馆修订。因此，此两编吸收了许多中国传统社会历代相沿的礼教民俗。这是传统礼教对于新民法的渗透，也是《大清民律草案》无法贯彻男女平等的原因。当然对于保守的礼教派，我们不能进行简单的“对—错”或“落后—先进”的非此即彼的二元评价。具体到民律的修订，作为当时礼教派代表的张之洞却是首先注意到要修律、修民律的人之一。其与袁世凯、刘坤一的会奏中称“近来日本法律学门别类，考究亦精，而民法一门，最为西人所叹服”，并建议访求日本专精民法、刑法之人来华协同编译。[16](P115)
正如前文所分析的那样《大清民律草案》在形式上取消了一些男女不平等的规定，而实质上却仍旧对成年女性的行为能力作了与男子不同等的规定，一方面体现了革新，却又有着其保守的另一面。草案本身就是一种矛盾的混合体，是革新与妥协的产物。相对于中国的传统旧律而言，《大清民律草案》的确是一种进步，但相对于男女完全平等的要求而言，它又显得保守。法律在旧有的传统和全新思潮面前，似乎只能作如此之选择。因为对于“变法”，清廷统治者只是要求“变”而已，至于变得程度大小，则要取决于社会的变革程度。当社会的变革没有男女完全平等的要求，或者这中要求没有足够的力量冲击统治秩序时，统治集团绝不会为对这种要求做出回应，或者不会做相当的回应。加之传统封建礼教观念的强大惯性，都导致了清末民律草案不可能对男女平等作出彻底的确认，更毋庸谈保护问题。
迨至民国，国体政体为之一变，各个政治势力皆倡言革命。于是反帝制、反封建成为思想界之主流。革命要求大变，民事法律却未适时跟上。1912年4月3日，参议院开会议决，“中华民国之法律，未能仓猝一时规定颁行。而当此新旧递嬗之交，又不可不设补救之法，以为临时适用之资。……暂酌用旧有法律，自属可行。……惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行刑律中规定各条办理”。[12](P56)而对于民事案件按照前清现行刑律中有关民事各条办理的临时之措竟然一直施行至民国十八年十月以降，《中华民国民法》公布施行后才当然废止！十八年间，泱泱中华，四万万人口之众，日常民事生活一仍清末之规定，法律之滞后如此令人瞠目！但是回顾那一段历史，政权更迭频仍，社会动荡不安，也可以理解法律之尴尬。正如鲁迅先生所说的“一首诗吓不走孙传芳，一炮就把孙传芳轰走了”，那个时代是“大炮”决定一切的时代，不仅仅是“诗”无能无力，即使是法律也在“大炮”面前哑然失声。值得玩味的是在这十八年间，宪法及宪法性法律倒是层出不穷，1914年袁世凯炮制的《中华民国约法》、1919年段祺瑞炮制的“民国八年宪草”、1923年曹锟炮制的“贿选宪法”、1925年段祺瑞执政府国宪起草委员会炮制的“民国十四年宪草”等等。[14](P297)关系权力分配的宪法备受青睐，你方唱罢我登台，演着一场场宪政共和的闹剧，却从来没有真正关心过社会民众的日常生活。社会有变革的要求，如果缺乏稳定的政治局面，法律的变也只是成为政局变动的附属。政治激荡的情形下，关系社会民众日常生活的法律规范甚至不会被纳入权力运行的视野。而作为一种社会思潮的男女平等，与政权的争夺不相契合，也难免被边缘化。
当政局稳定，而且是一个自称革命，并需要有革命的门面来笼络人心的政权建立时，作为反封建、体现自由平等理念的男女平等就具有了从边缘到中心的戏剧性命运。国民党领导的广州政府决心革命，进行北伐。以北洋反动政府的对立面出现，其必然要对北洋时期的倒行逆施进行反叛。同时为了争取更多的革命力量，国民党也需要团结广大的妇女群众。1926年1月国民党的第二次全国代表大会通过《关于妇女运动决议案》也就不是偶然了。国民党支持妇女运动的动因无非是：
第一点，系想把“五卅”惨案以后，中国妇女的革命运动力量，团结在国民党旗帜之下，从事革命运动；第二点，系要从速努力参加各种妇女组织，领导她们加入革命战线，免为反动分子所利用；第三点，因为国内尚有最大多数的妇女，离社会太远，故特别注意妇女运动，使围困在重重压迫的牢狱中的最大多数的妇女，能够参加革命阵线。[11](P497)
应该看到的是，正是在这一时期妇女运动真正从一种思潮转变为现实的社会政治力量。革命与妇女运动的结合，为男女平等提供了坚实的政治基础，也使得法律上的男女平等成为可能。事实也证明，正是妇女运动具有的此种社会政治功能使得男女平等最终为政权所承认，并给予法律上的重视和保护。
男女平等在近代民事立法中遭遇的困难一是保守力量对传统礼教的固守，一是政治运动压倒了法律建设。最终男女平等在民事立法上的成功，也是因为妇女运动成为革命力量，是由政治的需要促成的。因此，不难看出，一种权利要求真正得到实现必须寻得权力的支持，这种支持的获得又要求这种权利具有为权力所需要的品性，而权力对于权利要求的回应也体现着权力运行的趋向，二者是互相型塑的，共同引导社会向着更加文明的方向发展。