执行标的实体权属的判断标准——以案外人异议的审查为中心的研究

      三、执行标的实体权属的判断标准Ⅱ：权利外观主义
      在有体物以外的其他权利和利益（如股权、知识产权等）作为执行标的之案外人异议的审查中，权利外观主义可以成为执行法官的权属判断标准。
      权利外观主义（或称权利表见主义），由德国商法学者首倡，是指以交易当事人行为的外观为准来认定其交易行为的效果。德国、法国的学者称之为“外观法理”，英美法中称为“禁反言”（estoppel）。根据该原则，交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则；交易行为完成后，原则上不得撤销；即使外观事实与真实事实不一致，仍然依照外观认定行为的法律效力。这里的“外观事实”有两方面内容：权利外观和意思外观。所谓权利外观是指表明表意人为真正的权利人或真正权利人授权的人的外观事实。例如，表意人占有动产或是不动产的登记名义人，表明其为交易标的物的所有权人。意思外观是指表意人向相对人所为的赋予对方权利、放弃自己权利或与对方发生法律关系的意思表示。当表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合事实的真实状态时，以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力。外观主义着眼于对交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和交易安全。应当说，外观主义是大陆法系国家民商法中依据行为人的行为外观认定其效果意思的立法原则和学说，与民法相比，外观主义在商法中的适用具有普遍性，既是商法中的一项归责原则，又是行为效力原则、权利的取得方式、商事裁判准则，是架构商法内在体系的重要元素。外观主义在商事纠纷的适用并非绝对强制性的，作为信赖外观的一方具有选择权，因此，在适用上是一种选择性准则，并且体现了推定的法律技术[21]。
      外观主义的法理念具有广泛的适用性，并非仅作为民商法上关于私法法律效果的判断标准，也并非仅限于以确认交易效力为目的指向。实际上，以权利或法律关系的外观事实推定权利的存在、主体和内容，是执行程序、行政程序等自由裁量程序中普遍存在的现象。执行程序有关执行标的权属的判断，除了动产、不动产可以适用物权公示原则外，股权、知识产权等无形财产的权利判断则须借助于外观主义标准。按照外观主义，执行法官能够根据法律的规定或者基于日常生活经验，将生活或交易中已经类型化或一般性调整的权利表征形式，合理地识别判断为真实权利，当然这种判断并非终局确定的权利判断。而能够表征外观权利的，则为法定的公示方法或实践中认可的非典型公示方法。物权法的巨大贡献是将各种物权的公示方法法律化、统一化，从而为案外人异议中执行法官的权属判断提供了直接的依据。从这个意义上说，物权公示原则与外观主义一脉相承，具有内在的契合性，或者说物权公示原则是外观主义在动产、不动产上的具体适用。与物权（尤其是采矿权、探矿权、渔业权、海域使用权等物权）的法定公示方法相似的情况是，专利权由专利审批机关授权登记、公告，商标专用权履行了商标主管机关核准注册、发给商标注册证并予公告的程序，两者都具备了登记、公告等法定的权利公示方法，因此，专利权、商标专用权作为执行标的时，执行法官对于案外人异议的审查完全可以依照法定公示的权利外观进行权属判断。这一点可以从最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第1款关于“人民法院可以查封、扣押、冻结登记在被执行人名下的其他财产权”的规定中得到印证。
      权利公示方法法定的基本逻辑是：国家意志主导与权利外观的表征。例如，不动产登记方法介入了国家公权力，国家机关通过采取登记造册的管理措施，以国家信用对权利外观提供格式化的真实保障。由于国家信用具有无比的优越性，这实际上解决了公信力的最本质问题。法定的权利公示方法固然稳妥，但也有不足：一是能被法定公示的权利相当有限，他们必须为物权法、专利法、商标法或其他法律所明确承认。因此，对于那些没有法定公示方法的权利，如何识别就成为问题；二是即便是那些有法定公示方法的权利，如果被“法律未入之地”或“法律难入之地”违反了，但又具有特定外观，并为特定社会公众普遍认可的权利如何保护，也成为问题（如农村房屋买卖）；三是同一权利同时并存多个公示方法（包括法定和非典型的方法、弱公示与强公示方法）的，必须在不同公示方法形成的权利外观中进行优劣判断和选择。可见，权利公示方法法定并不能一揽子解决执行标的实体权属的判断问题，既要承认适当的非典型公示方式形成的权利外观也可以成为执行法官权属判断的标准，又要在不同的公示方法发生冲突时，找到最接近真实权利的权利表征形式作为外观权利的判断依据。
      不同的公示方法所形成的权利表象中，原则上可以考虑： （1）法定的权利公示方法所表征的权利外观优于非典型的公示方法所形成的权利外观； （2）强公示方法所形成的权利表象优于弱公示方法所形成的权利表象。（3）有特定公示方法表现的权利状态优于没有任何公示方法的权利状态。因为把某种权利的效力维系在一种内部的、只有当事人才知晓的过程之上[5]（P.510-511）的权利状态，违背了“权利须公示才能依其权利外观进行权利推定”的原则，这种权利（如债权）只能在当事人之间发生效力，不能对抗第三人。（4）对于执行标的为无登记的债权而言，由于缺乏可资判断的财产外观，且移转非常迅速，如要求执行机构先判断债权存否再予以执行，难以防止被执行人迅速有效处分其债权，为此，日本法规定，根据申请执行人的陈述来判断被执行人之债权是否存在，以符合强制执行迅速及时的要求。不过，申请执行人陈述时，对于权利属被执行人所有的事实，须承担举证责任[22]（P.72）。
      下面笔者以有限责任公司股权的强制执行为例，阐明外观主义在执行标的实体权属判断中的具体运用。在执行被执行人对于有限公司的股权时，案外人可能持出资证明、股权转让协议或者其他证据证明自己为真正股权人，而向执行法院提出案外人异议。股权执行实践中，法院经常因股权认定标准或者股东资格标准不统一而产生争议。现行公司法第33条第2、3款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该条明确肯定了股权的两种法定公示方法：股东名册的记载和工商登记，同时实践中还存在着以出资证明、股权转让协议来表征股权的情况。
      股权作为执行标的，执行法官在权属判断上当然应按照权利公示方法所彰显的权利外观作为判断标准。而且，一般情况下，不同的股权公示方法对股东身份的记载是相同的，不会发生矛盾和冲突；但由于各种原因，相互间记载不一致的情况时有发生。如股权转让后，股东名册中已作记载但尚未办理股东变更登记，或已办理股东的变更登记但在股东名册中未作相应记载等。因此，在出资证明（或股权转让协议）、股东名册、工商登记文件等对股权记载有冲突时，以何者作为执行法官股权判断的标准？有人认为，应当区分不同情况，分别做出认定：对原始取得的股权，以工商登记作为股权认定标准；对继受取得的股权，以股东名册或出资证明书作为股权认定标准[23]。也有人认为，“工商登记对公司股东而言并非设权性登记，而是宣示性登记。其只对善意第三人才具有证权功能。工商登记可被视为证明股东资格并对抗第三人的表面证据，如有相反证据如出资证明书、股东名册登记的股东与工商登记不一致的，应当以出资证明书和股东名册登记为准。”[24]（P.474）
      上述观点都缺乏说服力，也不正确。一则是因为混淆了审判程序与执行程序股权判断的不同机理，把审判程序中的做法简单套用于执行程序；二则未能根据权利公示方法的强弱对比作为执行法官的股权权属判断的考量因素。就权利公示方法的强弱而言，首先，根据商法公示主义与外观主义原则，公司的工商登记对社会具有公示公信效力，善意第三人有权信赖公司登记机关的登记文件，执行法官也应当以工商登记表现的权利外观作出股权权属的判断。其次，股东名册是公司的内部文件，公司以外的第三人无从知道股东名册的登记，因此其公示性弱于工商登记，在与工商登记不一致时，应当优先适用工商登记形成的权利表象。当事人之间的隐名投资协议或股权转让协议等虽然自签订之日起就发生法律效力，但根据合同相对性的原则，这些协议也只能约束签约的双方当事人，而不能对抗申请执行人[25]（P.659）。因此，在股权强制执行中，对股权的权利判断首先以工商登记为依据。
      四、小结：执行标的实体权属的若干判断规则
      根据前文所述，这里总结执行程序中判断执行标的权属的若干规则如下：
      1.动产原则上应当适用占有的权利推定规则。依据占有的事实，推定占有人享有动产物权（尤其是所有权）。
      2.动产占有的所有权推定优于他物权推定和租赁权推定。
      3.动产中以登记为物权变动对抗要件的，在发生占有权利推定与登记的权利推定冲突时，优先适用登记的权利推定。
      4.不动产原则上应当适用登记权利为正确权利的推定规则。申言之，推定登记物权应属于登记名义人所有，其具有登记簿上所记载的权利；在物权变动中，一经登记即推定物权变动的合法存在。
      5.不动产物权登记优于异议登记。
      6.考虑到我国的特殊国情，对于一些不以登记为物权变动生效条件的不动产以及虽以登记为物权变动生效要件但因故尚未办理登记的不动产，也可以适用占有的权利推定规则。
      7.占有公示的物权类型，不能仅依据占有人的意思这一主观标准来确定，执行法官必须叠加其他客观的公示方法对异议标的物的权属进行判断。由于担保物权与租赁权的设立需要借助于债权性基础关系——合同，如果合同未经公示，占有人仅仅依据占有的事实主张所有权之外的他物权或租赁权，不能对抗申请执行人。
      8.登记的推定力优于占有的权利推定力。原因在于，占有作为动产物权的公示方法，乃是基于自然属性，并没有直接介入国家意志，而登记机关是由国家设立的，登记具有严格的法律程序，如参与者的申请和举证、登记机关的审查、有关错误纠正机制等，更能保障其外观一般具有相当的实质内容，能最大限度地保证登记与绝对真实权利的一致性。故登记比占有具有更强的公示性，在登记的推定力与占有的权利推定不一致时，前者优于后者。
      9.对股权的权属判断，首先以股权的工商登记、证券登记结算公司或证券交易市场登记为标准。
      10.行政机关授予的知识产权，例如专利权、商标权，以行政机关的登记簿记载为权属判断标准。著作权进行自愿登记的，执行法官应依登记判断著作权的权属。
      11.债权因缺乏公示方法，法院执行被执行人对第三人的债权时，只能以申请执行人的陈述为准。案外第三人对执行标的主张未经公示的债权的，不得对抗申请执行人。例如，夫妻之间关于婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的约定，未经公示不得对抗申请执行人（婚姻法第19条第3款）。
      12.特定债权，经公示（如预告登记）后，也具有了权利外观，执行法官可以该权利外观作为执行标的权属的判断标准。
 
 
 
注释:
  [1]全国人大常委会法工委民法室编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版。
  [2]张登科：《强制执行法》，三民书局1998年版。
  [3] [日]三月章：《民事执行法》，弘文堂1981年版。
  [4]赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版。
  [5] [德]弗里德里希.克瓦克：《德国物权法的结构及其原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版。
  [6] [日]我妻荣、有权亨修订：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司1984年版。
  [7]王利明：《物权法研究》（修订版上卷），中国人民大学出版社2007年版。
  [8]李开国：《民法学》（专题讲座），西南政法大学1995年印刷。
  [9]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。
  [10]陈世荣：“未经继承登记遗产之强制执行”，载《法令月刊》第18卷第1期。
  [11]林升格：《强制执行法理论与实务》，台湾五南图书出版公司1983年版。
  [12] [德]M.沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版。
  [13]孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版。
  [14]叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版。
  [15] [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版。
  [16]梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版。
  [17]常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社2007年版。
  [18] [德]莱奥.罗森贝克：《证明责任论》（第4版），庄敬华译，中国法制出版社2002年版。
  [19] [德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版。
  [20]王利明：“试述占有的权利推定规则”，载《浙江社会科学》2005年第6期。
  [21]叶林、石旭雯：“外观主义的商法意义——从内在体系的视角出发”，载《河南大学学报（社会科学版）》2008年第3期。
  [22]陈计男：《强制执行法释论》，元照出版公司2002年版。
  [23]蔡世军：“论股权强制执行的基本原则”，载《人民司法》2007年第2期。
  [24]童兆洪：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社2005年版。
  [25]管文超：“民事执行程序中有限责任公司股权强制执行的法律问题探究”，载万鄂湘主编：《建设公正高效权威的社会主义司法制度研究》，人民法院出版社2008年版。