论侵害人不明的大规模产品侵权责任：以市场份额责任为中心

      其二，涉及到共同危险行为制度本身的目的。共同危险行为制度最初的雏形是罗马法中的“倒泼和投掷责任之诉(actio de effusis et deiectis)”，其是为了确保公共集会场所和道路交通的安全，防止有人从楼上往楼下泼水或投掷物品而致行人伤害的情形出现，由裁判官所创设。在归责原则上采取的是无过错责任，目的在于“既能够促使那些房屋的居住人提高注意程度，也极大地减轻了受害人的举证责任，有利于保护其合法权益”。[21]53晚近以来，如上文所举得那些观点一样，学者们论述共同危险行为制度的合理性也多数从保护举证困难的受害人角度，而非惩罚具有过错的行为人。无怪乎王泽鉴先生也认为，“(台湾地区)“民法”第185条1款后段的规范意旨乃在缓和被害人的举证困难，此于无过失责任，亦应适用之”。[4]46而在德国也有相关产品责任中适用共同危险行为的案例。[4]46究其原因，笔者个人以为从民法本身的目的分析为佳。众所周知，民法的目的不在于惩罚而在于补偿，正如戈徳雷教授所认为的，对于民法的几乎所有基本问题的讨论，都不能不诉诸于交换正义和分配正义。[23]9-18在侵权法中则主要体现的是交换正义，即在非自愿的交易中，一个人违背另一个人的意愿拿走属于后者的资源，那么这个人就必须返还该资源，或者返还具有同等金钱价值的物。[23]16所以在侵权法中，与警示或者惩罚致害人相比，法律更关心的是如何填补受损人的损失，让社会状态尽量恢复到侵权行为发生之前的状况。这样也就不难理解共同危险行为的制度价值在于保护不知具体侵权人的受害人，而不仅仅是危险行为人主观上的过错。
      结合我们在上文中得出的结论，英美法中所谓的市场份额责任在大陆法的语境之下也就转换为：数被告实施共同危险行为，但因为客观因素的制约，原告仅能够起诉部分危险行为人时，法院究竟会如何判决(我国学者在论及共同危险行为之时多数会论及市场份额责任的辛德尔案，并据此认为美国判例对于共同危险行为采用按份责任。参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第751页；程啸：《共同危险行为论》，《比较法研究》2005年第5期，第62页，脚注34。但实际上这些论述忽视了辛德尔案与共同危险行为的最大不同，即原告并没有起诉所有的可能的侵权人，而正是这个理由，让美国法院采取了按份责任。如前所述，在和共同危险行为最为相符的萨默尔斯案中，两名被告仍然承担的是连带责任。)?很显然，在大陆法系中，这种情况根本不构成适用上的障碍。更有甚者，相对于英美法中由于真正侵权人可能并不包括在起诉的危险行为人之内而采用按份责任的市场份额责任理论，共同危险行为在原告无法起诉所有危险行为人的情况下仍然要被告承担连带责任。[15]72可见市场份额责任内在地包含于共同危险行为之中。而被告内部则要依照原因力的大小，确定责任承担的份额。因为市场份额多寡对原因力大小的影响是显而易见的，市场份额代表了生产者所售出产品在同类售出产品的总数中所占比例，即使用者群体所使用可能性比例，那么当某一个使用者不能够证明具体使用产品生产者时，市场份额就能够代表了其使用某一具体品牌产品的可能性。例如甲、乙两种奶粉，含有危险物质A的比例相同，分别占有60%和40%的市场份额，消费者走进处于这个市场区域中的一家普通商店，会发现货架上的60%摆放的是甲奶粉，剩下40%是乙奶粉。当随机选择奶粉时，选到甲奶粉的几率是60%，而选到乙的几率是40%，也就是说若消费者因为危险物质A致害时，平均来看，这种损害是有60%的可能性由甲造成，有40%的可能性由乙造成。
      虽然在荷兰也有法院认为，“(对于DES案件)认为如果适用按份责任的话，原告就承担了被告资不抵债的风险，也承担了企业不复存在或者变得无法辨认的风险”。[15]89但是这种被告自身无力赔偿的风险本来就应当由原告来承担。其实无论是普通法还是大陆法都承认承担侵权责任的基础是损害而非仅仅存在危险行为，即便是共同危险行为理论也是为了在特殊情况下救济受害人而设计的特殊规则，在没有起诉所有危险行为人时，没有起诉行为人可能才是真正的侵权人，此时让没有造成损害的行为人承担全部的责任不仅会造成事实上的不公，而且会促使道德危险的发生，危险行为人在造成损害之后会竞相逃逸，因为逃逸得越晚就意味着可能承担的责任越多，并且就原告来说制止行为人逃逸的动力并不强，因为只要能够起诉的行为人还剩下一个，只要财力充足，那么也能够得到全部的赔偿。这样不仅仅对没有逃逸的被告不公，而且后果往往可能是被告全部逃逸，而原告无从得到救济。相对而言，市场份额责任所采取的按份责任此时就要合理得多。德国学说对连带责任的规定颇有批评，[19]286荷兰本国也对这个案件判决颇有争议，甚至《欧洲侵权法原则》的荷兰报告人表示也倾向于采用按份责任。[20]
      在此还需简单讨论一下被害人与有过失的情况。在美国法中，实务界似乎倾向于在原告也存在过失的情况下不适用择一责任，因为：其一，择一责任被创造时原告过失构成对救济的完全障碍；其二，原告本身的过失会使得适用择一责任的道德基础(过失被告和无辜原告之间的利益平衡)受到严重的削弱，那么在以择一责任为基础的市场份额责任中更是如此。但是问题在于没有有关于此种情况的案例。[2]§28，cmt.o德国判例认为，“在此情形，先将受害人之于有过失和每一加害人之行为责任分别衡量，于第二步再将加害人之行为责任整合。”[19]287即甲和乙造成了丙的损害，丙自身也有过失，假设甲乙丙过失比例为2：1：1，则乙可以获得所有损害3/4的赔偿(责任整合)，但是从甲处最多获得2/3，从乙处罪的得到1/2(分别衡量)。
      (二)市场份额责任具体适用问题
      如果能够承认在具体侵权人不明的大规模产品侵权案件中适用共同危险行为理论，下一步就是要通过市场份额为基础的比例责任在被告之间分配责任。在此有如下问题需要讨论：
      其一，是市场份额数据的采集，在适用市场份额责任的初期，由于法庭追求数据的准确性，便要求尽可能获得与受害人直接相关的数据。这样为了得到恰当数据的高昂成本往往会成为法院适用市场份额责任的障碍(See Smith v.Eli Lilly & Co.，137 Ill.2d 222，560 N.E.2d324(1990)·)。后来，越来越多的法院直接采用全国的数据作为判断依据。理由在于：1.数据容易取得；2.全国范围内统一市场和交通的便利，使得商品流通和被害人的活动范围极为广泛，直接有关的数据难以取得；3.即便市场占有率在全国各地各有不同，但是产品的危险程度并不会因为市场份额的不同产生变化，所以在全国范围内造成损害的几率都是相同的，即便是在一地因为市场份额较小而承担较少责任，在其他地方也会因为较多市场份额承担较大责任，最终的责任承担比例还是和全国的市场份额相同(Smith v. Cutter Biological， Inc.一案判决也表达了类似的意见，其认为采用全国市场份额数据的理由为：1·任何小于全国范围的市场份额数据缺乏可信性；2·避免为市场份额建立独立的模型；3·避免了(原告)不公平的举证责任。)。当然具有明显地方性的产品则采用地方性的市场份额数据。而对于那些市场高度分散的产品，比如路边摊贩出卖的零食等等，根本无法取得市场数据，那么市场分额的适用基本就不可能了。
      其二，关于垄断性产品能否适用市场份额责任。有观点认为：“当某个制造商所占市场份额已超过50%，即使是接受市场份额理论的法院，也会考虑是否继续使用该理论。而在那些拒绝市场份额理论的州，法院可能会判决所占市场份额超过50%的制造商承担全部责任，理由是它有超过了50%的可能造成损害，即满足了盖然性因果关系要求。”[17]但是这种责任承担方式又会造成美国实务界所反对的“实际承担责任者并非侵权者”这样的结果。所以笔者仍然倾向于如果能够取得竞争者的市场份额数据，仍然以适用市场份额责任为佳。
      以最近的三鹿奶粉侵权事件为例。研究表明，日常生活中婴儿患肾结石的几率很小，那么科学证据足以证明奶粉中含有的三聚氰胺有极高的可能性是造成婴儿肾结石的唯一原因。同时科学证据的“可再现性”要求被害人的损害是由原告产品造成的这一事实是可以通过科学实验再现的，这样可以排除被告为假冒产品承担责任的可能。但如果被告的产品具有和假冒产品同样的危险，那么被告就有可能要为假冒产品造成的损害承担责任，这结果也不违背公平的原则。根据已经公开的事实，将市场上所有的奶粉分为国产(包括在国内生产)与进口两种，其中国产的奶粉绝大部分均含有三聚氰胺，有关机关的抽查数据提供了生产缺陷产品生产者名单以及不同产品之间三聚氰胺的含量(即不同的危险程度)。至于生产批次问题，据统计各个批次产品三聚氰胺的含量也有不同，对此可以抽查数个批次以平均数值为依据。同时原告也不可能起诉所有的可能侵权人，原因如下：1.以上数据建立于对市场上主要产品的抽查之上，不可能检测全国所有奶粉生产者的产品，有些仅在地方销售的地方生产者的产品并未在抽查范围之内；2.在原告食用奶粉的数年过程中依据市场规律肯定有生产者进出市场，即有些生产者由于市场的退出机制，原告已经无法起诉。根据我国关于共同危险行为的有关规定，原告不难证明所起诉的被告实施了共同危险行为，只要行为人没有法定的抗辩事由“损害后果不是由其行为所造成”，所起诉的被告就要为原告的全部损害承担连带责任。而在被告人之间的责任分担，则可以其在国产奶粉中全国的市场份额数据为基础，结合每个被告人具体产品的危险程度而为判断(这是基于当下我国共同危险行为理论的论述，正如前文所说，笔者认为在原告不能起诉所有行为人时，被告的责任承担方式以按份责任取代连带责任为佳，正如Smith v. Cutter Biological， Inc.判决所确定那样。另一方面市场份额数据选择国产奶粉的比例是因为三聚氰胺只在国产奶粉中存在，食用进口奶粉没有损害危险，只有食用有缺陷的产品才能够造成损害，而市场份额得出的是消费者食用某种具体产品的可能性比例，通过不同缺陷产品之间食用可能性的比较，结合其他因素，得到造成损害的可能性比例，所以在这个意义上说选择某几个具体品牌的市场数据并无本质影响，只需要将所有缺陷产品包括进去即可，显然国产奶粉数据是包括所有缺陷产品的。这样同时可以解决当只有部分生产者生产缺陷产品时可能造成的损害能否适用市场份额责任的问题。)。这样，就可以回避依照一般产品质量侵权要求原告证明实际损害人和长期反复食用的事实。
      结语
      通过对美国择一责任理论和市场份额责任理论的简单考察，以及和大陆法系共同危险行为的简单对比，我们不难发现，择一责任理论和共同危险行为具有相当程度上的相似性，而作为择一责任的特殊形式的市场份额责任在承认共同危险行为的我国，逻辑上也应当存在一定的适用空间，因为相比较而言，市场份额责任的特殊性仅在于由于客观原因原告没有起诉所有可能的被告，以及依照市场份额的比例在被告间分配责任，而我国也的确有法院采取通过市场份额确定责任分担的做法。[14]62.n34在理论上将《中国人民共和国侵权责任法(草案)》(2009年8月20日修改稿)第42条并结合第11条有关共同危险行为的内容，可以解决目前侵害人不明的大规模产品侵权问题。然而这样的论证是纯粹逻辑的，在实际适用中由于我国地区差异、立法技术、立法传统、产业机构的责任保险不完善等原因都会造成适用上的困难。但笔者以为既然在我国存在使用市场份额理论的法律基础，欧美先进国家也有相关的立法和实践经验，面对近年频发的大规模产品责任侵权案件，以及所造成的严重社会问题，能否将市场份额责任作为大规模产品责任侵权的特例加以适用呢?因为市场份额责任以危险行为的存在为依据，而且比例责任的适用使得产品的危险程度成为衡量具体责任大小的重要依据，可以督促主要生产者更加注重自身产品质量问题，这对信用缺失严重的我国产业部门形成行业自律的良性循环可能是大有裨益的。在另一方面，通过美国以辛德尔案为代表的一系列案件，我们不难发现采用市场份额责任可以明显地降低受害人的举证责任和难度，这在一些由于侵害行为和侵害结果发生间隔时间很长，以及生产者众多且产品极其类似造成受害人举证困难的案件中表现尤为明显，而这些问题正是目前在大规模产品侵权案件中阻碍受害人如何获得救济的主要难题所在。
 
 
 
注释:
[1]涂永前.潜伏性毒物致害侵权问题研究[D].北京：中国政法大学，2008.
  [2]Restatement of the Law， Third， Torts： Liability for Physical Harm (Proposed Final Draft No. 1， April 6，2005).
  [3]Naomi Sheiner，Comment：DES and Proposed Theory of Enterprise Liability，46 Fordham L.Rev.963，(1978).
  [4]王泽鉴.侵权行为法(二)特殊侵权行为[M].台北：自刊，2006.
  [5]Dalmau Garcia， Revisiting Payton v. Abbot Laboratories： Is Market Share Liability a Viable Theory of Recovery in Mas-sachusetts? 80 B.U.L. Rev. 1127，(2000).
  [6]Restatement of the Law， Third， Torts： Products Liability.
  [7]王竹.试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用———以“艳照门”事件为例[J].政治与法律，2008，(4)•
  [8]Allen Rostron，Beyond Market Share Liability： A Theory of Proportional Share Liability for Nonfungible Products. 52UCLA L. Rev. 151，(2004).
  [9]Daniel J. Grimm，Accounting for Risk Disparity： An Alternative to Market Share Liability. Colum. Bus. L. Rev. 549，(2006)•
  [10]Mark A. Geistfeld，The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability. 155 U. Pa. L. Rev. 447，(2006).
  [11]林诚二.共同危险行为之构成与界限[J].金陵法律评论(春季卷)，2008.
  [12]程啸.试论共同危险行为[EB/OL].http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=13752，2009-05-18.
  [13]王利明.侵权行为法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
  [14]程啸.共同危险行为论[J].比较法研究，2005，(5).
  [15][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法(上卷)[M].张新宝，译.北京：法律出版社，2001.
  [16]于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社，2006.
  [17]周永革.浅谈美国侵权法上因果关系的认定标准[D].长春：吉林大学，2004.
  [18]王竹，侵权责任分担论———侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论[D].北京：中国人民大学，2009.
  [19]黄立.民法债编总论[M].台北：元照出版社，2002.
  [20]朱岩，王竹.比较法视野下的中德侵权法[J]，判解研究，2007，(3).
  [21]程啸.共同危险行为论[J].比较法研究，2005，(5).
  [22]张新宝.侵权责任构成要件研究[M].北京：法律出版社，2007.
  [23][美]詹姆斯•戈徳雷.私法的基础[M].张家勇，译.北京：法律出版社，2007.