私法惩罚论——以侵权法的惩罚与遏制功能为中心
无论怎样：
我们一方面应该从实际效果的角度考察一些问题，例如刑罚以及行政罚款等公的制裁在法的各个领域多大程度地发挥了抑制性效果，是否失去了平衡以及如何适当地对自然人和法人采取有所区别的制裁手段等，在此基础上研究并制定切合实际的制裁手段；另一方面，还要对私人诉讼做一些思考，而考虑的角度应当是立足在何种场合做何种努力争取实现何种程度的抑制性机能。无论公的制裁还是私的制裁，两者都是法之实施手段这一性质，我们应当承认两者关系的机能性连接，并从一个整体的角度去实现制裁手段的多样化和合理化。[57]
根据巴尔教授的介绍，“自19世纪上半叶以来，法国法院就接受了Astreinte部分惩罚、部分强制的理论。这一理论在比利时和卢森堡法律中也开辟了自己的发展道路。一份判决中的债务人如果没有遵守法院的判决，可能被处以罚款。罚款的多寡与原来造成的损害无关，而是参考债务人的过错程度及其经济状况：此等强制体现了私法的惩罚性。”[58]因此，惩罚性赔偿不独见于普通法，只不过普通法在认定惩罚性赔偿时更为开放。[59]
（三）私法惩罚的主要功能及对其批评的回应
1.惩罚和遏制不法行为
关于惩罚性损害赔偿对违法行为的抑制作用，甚为明显，无须赘述。但是，大陆法系对此一直重视不够。竹内昭夫在对此一现象进行反思的时候，如下表述值得我们深思。他认为：“即便是在传统的损害赔偿法的框架之内思考，现在的日本法既没有认识到损害赔偿这一法律手段对违法行为应有的抑制机能，更没有意识到应充分地发挥这种机能。法律在日本社会应有的作用被限制在非常狭小的范围内，我们不能不对此表示担忧。”[60]
比较在瑞士、土耳其、德国、挪威以及普通法国家的不同责任形式，有正当理由做出如下结论：为安抚受害人而判予其一个称之为补偿的特殊赔偿金，同私的罚款之间原则上不存在矛盾。二者都是同一责任原则的不同方面。一方面，所有超出恢复原状式的损害赔偿之外的补偿等特别措施，都包含有惩罚的因素。受害人受到伤害的正义意识通过被告赎罪式的苦行行为得到最好的满足。另一方面，私的罚款也服务于其他目的，特别是慰抚受害人。一种以惩罚侵权行为人为唯一目的判予受害人赔偿金的私人罚款，过去、现在和将来都不会存在。私人罚款的第二个目的可能是为了公共利益指控侵权行为人提供一种金钱激励。[61]
2.惩罚性赔偿导致受害人获利的问题
至于惩罚性赔偿导致受害人获利的问题，竹内昭夫的观点很有说服力。他认为：
如果认为受害人这种获利不合理，那国家作为行政、刑事制裁采取的罚款、罚金也同样不合理，因为国家因国民的违法行为获得了利益。国家罚款、罚金是为了制裁违法行为人，国库收入的增加只是附随效果。“无损害的损害赔偿”正是为增强民事赔偿对违法行为的制裁功能而采取的手段。如果在肯定罚款、罚金的同时，却否定“无损害的损害赔偿”，就意味着国家可以对违法行为的制裁获利，而私人却不可以，这难道不是前后矛盾吗？从功利主义的角度看，“无损害的损害赔偿”是在认为必要时采取的手段，通过给予私人诉讼诱因实现法的实施。此时的赔偿是对私人为法律实施的积极贡献给予利益。私人作为“辅助性的私的法务总裁”使法的目的得以实现时，给予其利益是理所当然的，况且国家并没有因此而有所损失。在实现制裁和保护两个目标效果的同时，原告及其律师的替代作用减轻了刑事制裁场合的警察、检察方面的负担。[62]
向受害人支付私人罚款在这种意义上是一种促进私法实施的溢价；这也是理解美国反垄断法中“三倍损害赔偿”的重要方面。[63]同法国法和阿根廷法中的逾期罚款情况一样，私人罚款可能服务于有助于执行判决的目的。[64]
3．关于滥诉问题
反对惩罚性损害赔偿等做法的另一个理由是认为赔偿额难以决定以及存在滥诉的危险。关于滥诉，则关键是把什么情况称之为滥诉的问题。在许多被害人被迫沉默的中国，与其说防止滥诉，不如首先解决受害人诉讼中经济负担过重的问题。即使在理论上存在滥诉的危险，也应当在真正可能发生该情况的实际阶段考虑立法对策，而不应当仅以理论上的可能性就否定惩罚性损害赔偿等本身。竹内昭夫认为：“日本法回避两倍、三倍赔偿制度的做法，导致在许多领域，法的实现只能依靠行政的或刑事的手段，也阻碍了私人在法之实现中发挥作用。”[65]
四、侵权法遏制和惩罚功能的作用范围及其互补关系
美国法是判例法，不同法官在裁判案件，适用惩罚性赔偿时所用的措词不同。其“欺诈、恶意、侮辱或鲁莽而轻率、故意、压迫或粗暴”等术语，基本上相当于大陆法系的故意或恶意。大陆法系国家的立法讲求概念精确。那么，在中国这种具有大陆法系传统的国家，怎样设计侵权法惩罚和遏制功能的适用范围？
（一）过失侵权和无过失侵权与惩罚和遏制功能
原则上，过失侵权行为和无过失侵权行为不属于侵权法惩罚和遏制的对象，其原因是多方面的。第一，过失行为系属社会常见之行为，甚至可以说，人们再怎么注意自己的行为，难免出现疏忽。所以，若对于这种社会常见的行为，适用惩罚性赔偿，将会使被告过度投资于避免不法行为的发生，而造成过度吓阻，对社会整体效益并无好处。第二，经济的发展、社会的进步有赖于社会成员创造性的发挥。社会成员创造性的发挥，有赖于其思想和行为的自由。在社会成员自由追求其利益的过程中，只要不故意损人利己，法律对其限制就不应该过于严苛。否则，有损于个体自由和经济发展，扼杀人们的创造性。因此，在过失侵权法中，不仅不强调惩罚和遏制，而且通过责任保险等诸多措施，分散进而减轻赔偿责任，以促进个人和企业的自由发展。第三，过失行为人的主观恶性小，填补性损害赔偿责任足以遏制疏忽行为。报复主义是惩罚的重要思想渊源之一。报复主义依据不法行为的恶性加以惩罚。加害人行为恶性越大，表示加害人对于被害人的价值越轻视，加害人与被害人的价值差别越悬殊。必须处以较重的处罚，始足以表现大众对于被害人价值的重新界定，去除加害人对被害人所宣称的价值优越性。相对于故意侵权而言，过失侵权人的主观恶性小得多。所以，过失侵权行为不属于侵权法惩罚和遏制的对象。正如陈聪富先生所言，“在单纯的过失行为，被告对于不法行为及其结果并未认知，填补性损害赔偿已足以作为吓阻不法行为之手段，故被告无须负担惩罚性赔偿责任。盖过失行为不具有可非难性。且过失行为系属社会常见之行为，惩罚性赔偿金之非常手段，不应加诸于通常可见之行为，而应限于逾越道德认可范围，无可忍受之行为。”[66]至于无过失侵权行为，加害人本身就无过错，而且适用无过错的侵权行为，基本上是现代社会所必须的企业社会化大生产导致的侵权行为，是现代社会所必须的行为。因此，无论从道德论的立场，还是从功利主义的立场，无过错侵权行为都不是侵权法遏制和惩罚的对象。
（二）故意侵权：侵权法遏制和惩罚的对象
故意侵权是加害人为了自己的利益或需要，运用自己的智慧加损害于他人，主观恶性很大。这种行为在现代社会中，虽然不是常态的行为，但是其危害大，且受害人根本无法采取任何预防措施以避免损害发生。而且，故意侵权行为也不具有相互性，不是一种社会交互行为。无法通过“加害人和受害人的地位频繁变化”的调节机制实现公平。更为重要的是，遏制故意侵权行为的发生，对社会整体利益而言，有利无弊。所以，侵权法应当通过惩罚遏制故意侵权行为的发生。正如陈聪富先生所言，“在故意（恶意）加害行为，被告既无合法原因，而意图加害他人，或仗势欺人，或者使他人受凌辱，其行为应予惩罚（报复），并加以吓阻，应无疑义，故得判决惩罚性赔偿金。”[67]
欧文教授也认为对于故意侵权行为，人们应该保留某些形式的惩罚性赔偿金。在新西兰这样一个废除了侵权法的国家，至少一个法院认为，新西兰事故赔偿法没有禁止惩罚性赔偿。[68]拉夫教授，一位全面研究无过错立法下的惩罚性赔偿，特别是美国的劳工赔偿制度的教授，也提倡保留惩罚性赔偿制度作为一种对加害人的遏制和惩罚手段。[69]惩罚、矫正正义和遏制的目标在赔偿故意导致的损害方面，再适当不过了。这是因为故意侵权行为经常代表了一种显而易见是不法的 “偷”的概念。对于这种行为，如果可能的话，应该事先让其不能实施。对于这种行为，一个公正的赏罚常常将远远超过仅仅赔偿被偷的东西。[70]确实，在侵权法中，对于故意侵权行为的受害人而言，对于国家补偿制度没有涵盖的所有损失包括疼痛、痛苦和心理焦虑，应该仍然可以运用赔偿性的救济手段。此外，要求此类“盗窃犯”赔偿受害人的损失恢复成本，即支付受害人的诉讼开支特别是律师费，只有这样才是公平的，也显而易见是有效率的。[71]
（三）损害填补和遏制惩罚之间的互补关系
在故意侵权法领域，损害填补和遏制与惩罚两种完全不同的理念或功能之间，是一种什么样的关系呢？本文认为可以借用物理学中的互补性概念来描述，其精髓实际上也就是对立统一。互补性概念是丹麦物理学家和诺贝尔奖得主Niel Bohr( 1885-1962）提出的一种方法论思想。互补性概念表达的思想是：对物理现实的完全理解要求运用两种冲突的、相互矛盾的模式。因此，如果任一种描述单独不能提供一种完全的描述或解释该事物的话，同一事物的两种或更多描述是互补的。两种描述一起提供了一个完全的描述。无论在外层空间还是在地球上，都存在截然对立的双重性原则。互补性具有的广义方法论方面的重要意义。让我们考虑一下在侵权责任背景下，矫正正义和分配正义（或者公法和私法）的两分法、损害填补和惩罚遏制。在其严格和纯粹的意义上考虑，这三对概念是矛盾和相互排斥的。但是，这一事实不仅没有否定其相互结合的适当性，而且，按照互补性精神，它们相互调整形态，形成一个具体的法律解决方案，反而增强了其各自的本质。两者之间的平衡不应该被看作是一种相对立的两种力量在实用主义意义上决定了的矢量，在这种意义上，每一种力量最初是朝相反方向拉的。在侵权责任中，互补性观念意味着矫正正义和分配正义相互依赖，每一个对另一个施加一种适当的限制效果。严格的形式上的连贯性让位于不同的、互补性的和谐。[72]具体而言，就是在故意侵权领域，在决定加害人的损害赔偿数额时，要充分考虑到侵权法在这一领域的惩罚和遏制功能。同样，在规定或评估惩罚性赔偿金数额时，又要充分考虑到侵权法损害填补的本质。二者相互制约，又相互补充。这样，既可避免一味强调损害赔偿的填补性，导致侵权法遏制和惩罚不足，同时，又可以避免像美国侵权法判例那样，做出过分高额的惩罚性赔偿金判决。
注释:
[1]参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，页82。
[2]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，页7。
[3] 如我国全国人大常委会公布的《侵权责任法》草案仅在产品责任中规定了受害人的惩罚性赔偿请求权。为什么要规定受害人在此种情形具有惩罚性赔偿请求权？为什么在其他情况下，受害人因同样的甚至恶性更大的原因遭受同样的损害时，没有惩罚性赔偿请求权？如果规定惩罚性赔偿请求权的目的是惩罚和遏制这种侵权行为，那么，哪些侵权行为值得法律惩罚和遏制？
[4]David G. Owen, Philosophical Foundations of Tort Lau，Clarendon Press，Oxford, 1995，p. 53.
[5]Izhak Englard, The Philosophy of Tort Law, Dartmouth Publishing Company, 1993，P. 8
[6]See Richard A. Posner, The Concept of Corrective Justice in Recent Theories of Tort Law, The Journal ofLegal Studies, Vol. 10, No. 1 (Jan. , 1981) , p. 189；另参见（古希腊）亚里士多德：《尼科马克伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，页136-138。
[7]易继明：《侵权行为法的道德基础》（代译序），载（美）格瑞尔德·J．波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版，页Ⅳ-V。
[8]参见（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，页67 。
[9]See John C. P. Goldberg, Rights and Wrongs, 97 Mich. L. Rev. at 1852-53（1999)．
[10] See Ellen S. Pryor, Rehabilitating Tort Compensation, 91 Geo. L. J. 659，687-911 (2003）．
[11] John C. P. Goldberg＆Benjamin C. Zipursky, Unrealized Torts，88 Va. L. Rev. at 1643-44 (2002)．
[12] John C. P. Goldberg, Twentieth-Century Tort Theory, 91 Geo. L. J.（March, 2003），p. 577.
[13]巴尔，见前注[8]，页3。
[14]巴尔，见前注[8]，页32。
[15] Izhak Englard，见前注[5],p. 13。
[16]巴尔，见前注[8]，页500。
[17]巴尔，见前注[8]，页501。
[18]巴尔，见前注[8]，页32。
[19]巴尔，见前注[8]，页529。
[20]桑本谦：《私人之间的监控与惩罚》，山东人民出版社2005年版，页9。
[21]（法）勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1983年版，页74。
[22]（德）韦伯：《经济与社会》（下），林荣远译，商务印书馆1997年版，页1。
[23]金自宁：《公法／私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，页42。
[24] 在前国家的社会，私人之间的惩罚和报复就已经存在。国家出于维护社会秩序、保存社会劳动力等政策考量，禁止私人之间的报复和惩罚，而由国家（公法）垄断惩罚和报复。从理论上看，从霍布斯到诺齐克，都宣称由国家负责公共监控和公共惩罚是解决内部安全的一个方案，并且除此之外再没有其他更好的方案了。参见桑本谦，见前注[20]，页141 。
[25] F. H. Lawson, Notes on the History of Tort in the Civil Law，Journal of Comparative Legislation and In-ternational Lau，Third Series, Vol. 22，No. 4，（1940)，p. 140.
[26]桑本谦，见前注[20]，页148。
[27]桑本谦，见前注[20]，页149。
[28]桑本谦，见前注[20]，页150。
[29]Donald Black, Crime as Social Control, in Toward a General Theory of Social Control（Edited by DonaldBlack)，Academic Press，Inc.，1984，Vol. 2 p. 15.
[30]桑本谦，见前注[20]，页145。
[31]陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，页217。
[32]刘仁文：《刑事一体化下的经济分析》，中国人民公安大学出版社2007年版，页327。
[33]桑本谦，见前注[20]，页154。
[34] 对于私人惩罚的比较法律研究，尤其参见Grossfeld, Die privatstrafe, Ein Beitrag zum Schutz desallgemeinen Personhchkeitsrechts（1961）；Esmein, Peine ou Reparation, Melanges en I