论韩国民法对所有权的限制——以坟墓基地权为视角

      四、韩国坟墓基地权的效力
      (一)效力范围
      坟墓基地权的效力不仅限于坟墓的基地，而且还及于因坟墓保护和祭祀所必要之周围空地。其具体范围因具体情况而定[25]。依据判例，虽然《关于葬礼等的法律》限制了坟墓的占有面积，但此处坟墓的占有面积仅指坟墓的基地面积，而不包括坟墓基地外、对坟墓维护和祭祀所必要的坟墓基地周围的空地面积。因此，韩国最新判例理论认为，坟墓基地权的范围不局限在相关法令规定的具体面积之内[26]。
      (二)存续期间
      对于坟墓基地权的存续期间，如果坟墓基地权人得到了土地所有人的承诺而建造坟墓，当事人之间就坟墓基地权期限作出约定的，根据意思自治，依其约定；如果当事人之间无法约定，则应当依照相关法规加以确定。对此，有观点主张，如果当事人之间没有约定，坟墓基地权的存续期间适用《韩国民法》第280条和第281条关于“没有约定存续期间的地上权”的有关规定。据此，坟墓应归诸“建筑物以外的工作物”，其存续期间为5年。不过，通常认为， 5年的期间太短，对于崇尚祖先崇拜的传统精神而言，其祭祀意义不大。对坟墓基地权存续期间的最新判例是2007年6月28日韩国大法院的判决[27]。依据此判决，“关于坟墓基地权的存续期间，当事人之间如有约定，应当依照约定；如无特殊情况，作为坟墓管理人的坟墓基地权人可以继续保护坟墓并祭祀。”由此，不能仅根据《韩国民法》第281条将坟墓基地权的存续期间限定为5年。不过，需要注意的是，现行《关于葬礼等的法律》第19条就“坟墓设置期间”规定，要延长坟墓设置期间的，一次不得超过15年，延长不得超过3次。但该规定不适用于时效已完成的坟墓基地权。因此，根据现行韩国判例，可以理解为当特别法[28]与习惯法[29]相冲突时，要优先适用习惯法。
      结语
      通过本文可以发现，即使土地所有人根据自身意志设定地上权，也并不能使坟墓基地权受到制约，反倒是其所有权的行使始终面临着坟墓基地权单方面的妨碍和限制。坟墓基地问题的解决不仅有赖于相关法律制度的完善，更需要国民观念的提升，进而引起习惯法上的变化或者立法、司法上的改进。只有在国民观念中树立起对民族传统和坟墓基地权科学、客观的认识，才能逐步实现坟墓基地制度的合理化。
      同时，虽然立法上已存在《关于葬礼等的法律》，但根据现有判例即便违反此法，坟墓基地权也会得到承认。可见，司法部的判决没有为法律的实效性充当后盾[1]。而今，尽管相关法律对于坟墓基地权限制土地所有人财产权之情况有了更多的制裁，但对受到坟墓基地权侵害的土地所有权人财产权的救济，司法部应予进一步回应。
      此外，坟墓基地权是韩国基于对传统祖先的崇拜观念而出现的习惯法上的物权。承认坟墓基地权以及围绕其产生的相关现象无可厚非，但也应看到，传统墓地制度的执行阻碍了国土开发、森林绿化等土地的合理使用。况且，强制要求土地所有人牺牲其权利以满足坟墓基地权人，却无法获得平等的对价，其弊端也暴露无遗。虽然在韩国为坟墓基地权和其他各方面利益的协调已经有了相关立法规定，但实践当中有关坟墓基地权的司法判例不能满足土地所有人的利益，尚需逐步加以改进。
 
 
 
注释:
  [1]大判1955. 9. 29， 4288民上210；大判1973. 2. 26， 72 da 2464。
  [2]根据朝鲜高等法院的有关判例，“在朝鲜，得到他人承诺在他人所有地内设置坟墓的人取得坟墓，并在他人土地上取得类似地上权的一种物权。”参见朝高判1927. 3. 8，民集14卷，第62页。
  [3]旧民法，是指1958年2月22日韩国民法颁行之前，引用日本民法而实行的“依用民法”。
  [4]大判1959. 4. 30， 4291，民上182：“对坟墓基地，习惯上承认的类似地上权的物权视为所有其坟墓”。
  [5]根据李银荣等“少数说”学者的主张，在习惯法上承认的坟墓基地权与地上权制度有以下差异：第一，地上权是指因在他人土地上设置建筑物或工作物而享有的权利，而把坟墓基地权亦视为地上权有点牵强；第二，坟墓基地权人的土地使用权不同于地上权，是很消极的，不能行使设置新坟墓等积极行为；第三，地上权人会被赋予多样的处分可能性，但坟墓基地权只能为继承的对象。参见[韩]李银荣著：《民法I(民法总论•物权法)》，博英社2005年版，第531页。
  [6]大判1962. 4. 24， 4294，民上1451。
  [7]朝高判1927. 3. 8，民集14卷，第62页。
  [8]大判1955. 9. 26， 428民上210。
  [9]大判1967. 10. 12， 67da1920(1903)。
  [10]法律第6158号，全文修改2000. 1. 12，实行日2001. 1. 13， 2008年3月28日最新修改。
  [11]朝高判1927. 3. 8，民集14卷，第62页。
  [12]大判1995. 2. 28， 94da；大判1996. 6. 14， 96da14036；大判1996. 6. 14， 96da14036。
  [13]大判1954. 4. 30， 4291民上182；大判1962. 6. 27， 62na97；大判1979. 10. 16， 78da2117。
  [14]大判1969. 1. 28， 68da1927， 1928。
  [15]大判1962. 6. 27， 62na97；大判1959. 4. 30， 4191民上182。
  [16]大判1976. 10. 26， 76da1359；大判1991. 10. 25， 91da18040。
  [17]大判1996. 6. 14， 96da14036。
  [18]大判1959. 10. 8. 4291，民上770；大判1992. 3. 13. 91da30491。
  [19]大判1997. 5. 23. 95da29086， 29093；大判2001. 8. 21. 2001da28367。
  [20]大判2007. 6. 28. 2007da16885。
  [21]大判2000. 9. 26. 99da14006。
  [22]《韩国民法》第186条、第187条、第245条第1项。
  [23]朝高判1927. 3. 8，民集14卷62页；大判1957. 10. 31， 4290，民上539。
  [24]大判1962. 3. 8， 3294民上804；大判1967. 10. 12， 67da1920。
  [25]大判1997. 5. 23， 95da29086， 29093。
  [26]大判1994. 12. 23， 94da15530。
  [27]大判2007. 6. 28. 2005da44114；大判1982. 1. 26， 81da1220。
  [28]即《关于葬礼等的法律》。
  [29]即习惯法上确认的坟墓基地权。