我国土地权利制度的变迁与现状——以土地资源的配置和土地财富的分配为视角

    三、城乡二元社会体制下的土地权利制度

    在城乡二元社会体制下，集体土地上的权利与国有土地上的权利存在着明显的差别。
    首先，尽管法律规定禁止土地买卖或以其它方式非法转让，土地所有权的民事流转不具有法律的可行性，但是这并不排除通过其它方式实现土地所有权的流转。在城乡二元社会体制下，通过其它方式实现的所有权流转的一个基本特点是“强制性”和“单向性”。所谓“强制性”是指国家基于“公共利益”的需要可以通过强制征收的方式，将集体土地变为国有土地。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这里所说的土地，从所有权的角度看，只能是集体所有的土地。这一点，《物权法》就规定的更为明确。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其它不动产。”“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”征收是一种强制措施，而不论被征收人同意与否。所谓“单向性”，是指在我国的土地所有权流转中，只存在着土地从集体所有向国家所有的流动，而不存在国有土地向集体土地的反向流动的情形。其结果自然是，国有土地的范围越来越大，而集体土地的范围则越来越小。这导致了一些社会问题，典型的就是在城市扩张过程中，大量农民失去了土地，造成了日益严重的“失地农民问题”。[7]
    其次，在我国，土地市场基本上由国家垄断，最具财富意义的建设用地使用权只能由国家（实际上是各级政府）出让，作为集体土地所有权人的集体经济组织并不享有此项权利。如果要在集体土地上设立建设用地使用权，则须先由国家征收，转变为国有土地，再由国家按照国有土地使用权的出让方式将使用权出让给使用人。这不仅限制了农民直接参与土地资源的配置和土地财富的分配，也限制了作为所有权人的集体经济组织参与土地资源的配置和土地财富的分配。国家在征收集体土地时，虽然给被征收人一定的补偿（非市场价格），但这与国家出让土地使用权获得的收益（市场价格）之间形成了巨大的悬殊，集体土地所蕴含的财富在征收过程中部分（甚至是大部分）被转移到国家（各级政府）手里，这也加剧了失地农民的社会问题。
    再次，城镇国有建设用地使用权与农村土地承包权的创设，都对社会经济的发展起到了巨大的作用，并构成了承载当前城市与农村土地资源配置和土地财富分配的最为重要的法律形式。然而，在城乡二元体制的社会格局里，二者发挥的作用却相距甚远。主要原因有二：一是经济方面的原因。城乡经济发展极不平衡，市场化程度悬殊，在经济发展相对落后、市场化程度相对偏低的农村，其土地的资源与财富意义远不如城市，因此在农村土地资源的配置和土地财富的分配方面，市场机制所起的作用明显偏小。二是政策方面的原因，由于国家粮食安全方面的考虑，国家实行严格的耕地保护政策，农村土地使用权流转所受的限制远大于国有土地使用权。例如，根据《农村土地承包法》第33条规定，土地承包经营权流转须受“不得改变土地的农业用途”、“受让方须有农业经营能力”、“本集体经济组织成员享有优先权”等限制，而国有土地使用权流转就没有这些限制。此外，农村土地承包权一般也不允许设立抵押。
    由于城乡二元体制造成了城乡差别，在改革开放以来不仅没有缩小，相反还在进一步扩大，亿万农民并没有很好地享受经济体制改革带来的实惠，2008年10月召开的中共十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，提出了“城乡社会经济发展一体化”的新思路，提出要建立和健全农村土地承包经营权流转市场，试图通过促进农村土地承包权流转改革，促进农村社会经济的发展，缩小城乡差别，实现城乡一体化发展的目标。然而，由于制度上的因素，农村土地承包权流转仍然存在着诸多瓶颈。当前制约土地承包经营权流转的因素，主要有四项：
    (1）来自承包合同（债）的制约。从法律上看，权利要成为交易的对象，必须具有独立性。虽然《物权法》已经将土地承包经营权设定为物权，但从实际情况看，尤其是在经济相对落后的地方，土地承包经营权的物权性没有得到应有的彰显，土地承包经营权受到承包合同的制约还是非常突出的。这主要表现在土地承包权的流转受到发包方集体经济组织的制约上，不仅承包人无法自主的转让承包权，甚至承包人的承包权还会受到来自发包方随意解除承包合同收回承包地的威胁而无法自保。土地承包经营权受到来自承包合同的制约情形，与城镇依出让方式取得的建设用地使用权形成了鲜明的对比，后者虽然也产生于出让合同，但建设用地使用权一旦成立后，即具有了独立性，其受土地出让合同的约束就相对小，建设用地使用权人只要不改变土地用途，一般不会受到出让方的制约。建设用地使用权的独立性为其依法流转提供了内在的条件。
    （2）来自登记制度不健全的制约。按照公示公信原则，动产物权的变动以物的交付为准，不动产物权的变动以权利登记为准。因此，不动产物权的流转必须依赖于健全的不动产登记制度。通过不动产登记，使得物权得以确定，可以为人们所认知，从而有利于确保交易的确定性和安全性。只有在具有确定性和安全性的情况下，交易才是可行的。然而，在土地承包制推行的30多年时间，我们一直没有建立相应的土地承包经营权登记制度。按照《物权法》的规定，土地承包经营权只要依承包合同即可发生，也不需登记。这一规定对于确认承包户的土地承包经营权具有积极的意义，但对于土地承包经营权的流转却是不利的，它难以解决土地承包经营权流转的确定性和安全性问题。这也是构成不利土地承包经营权流转的一个制度性因素。
    (3）来自受让主体范围限制的制约。在城乡二元结构的社会体制下，城市与农村之间存在着一道不可逾越的鸿沟。反映在土地承包权流转问题上，就是对集体土地承包经营权流转中受让主体范围的限制。按照现行的政策法律，土地承包经营权的流转只限于同一集体经济组织的成员之间，不仅城镇居民不能受让集体土地承包经营权，而且集体组织成员也不能跨集体经济组织受让土地承包经营权。这就大大限制了土地使用权的流转。
    (4)来自土地承包权流转市场缺失的制约。市场是长期交易形成的产物，也是交易顺利进行的平台。在市场化改革过程中，许多市场都是在政府的主导下逐步建立起来，这种政府主导构建的市场对于促进交易的发展具有积极的作用。土地承包经营权的流转就更需要在政府主导下建立相应的市场。这主要是由于土地承包权流转必须坚持三个“不得”（“不得改变集体土地所有权性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益”）的原则，为了确保三个“不得”，不可能对土地承包权的流转采取放任的态度，而必须严加管理。这就需要在政府主导下来构建土地承包权流转市场。因此，缺乏土地承包权流转市场，使得土地承包权流转缺乏应有的平台。
    因此，以农村土地承包经营权流转为主要内容的新一轮的农村改革，能否像30年前的土地承包制一样，带来新一轮的农村乃至整个经济社会的跨越式发展，尚待时间的验证。
 
 
 
注释:
  [1]本文所讨论的“我国”现行土地权利制度，仅指中国内地（大陆地区）的土地权利制度，并不包括台湾、香港和澳门地区的土地权利制度。
  [2] 在社会主义改造运动中，农村集体所有的土地来自农村社会主义改造，通过引导农民走集体化道路，将农民的私有土地，变为集体的土地。国有土地则主要来自对资本主义工商业和城市私有房屋的社会主义改造，随着资本主义工商业被改造为国有企业，其拥有的土地也变为国有土地；在私有房屋的社会主义改造中，城市大量的私有房屋变为国有，其所占有的土地也随之变为国有土地。
  [3]这个时期，大概只有农民的宅基地使用权有点例外，1963年，中共中央《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》指出“生产队应保护社员的使用权，不能想收就收，想调剂就调剂。”
  [4]这些司法解释包括：1979的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》和1984年的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》等。直至1988年的《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》也还是如此。
  [5] 《物权法》第151条：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”这是对集体土地建设用地使用权的确认。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《房地产管理法》以及《物权法》的规定，出让的建设用地使用权也包括占有、使用、收益和处分四项权能，与所有权的权能基本相同，只是建设用地使用权有期限的限制，而所有权具有永续性。
  [6]根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《房地产管理法》以及《物权法》的规定，出让的建设用地使用权也包括占有、使用、收益和处分四项权能，与所有权的权能基本相同，只是建设用地使用权有期限的限制，而所有权具有永续性。
  [7] “当前，失地农民问题已成为日益严峻的社会问题。据最新的统计数字显示为4000万。在2009年的两会提案中，失地农民问题成为此次政协会议的一号提案。提案指出，由于在征地运动中各地对农民的土地补偿标准普遍偏低，难以维持长远生计，而在当前整个社会就业压力增大、社会保障制度还不健全的情况下，土地一旦被征占，就意味着农民失去了基本生存保障，就会成为种田无地、就业无岗、低保无份的三无人员，成为社会的流民。因此，解决失地农民难题也已成为各地政府工作的重中之重。”摘自“政协一号提案及中国失地农民问题透视”，http://www.96156.gov.cn/sqjs/sqj sAction.gooperate=view&lm=SQJS_LLYJ&jbshj_id=346683，下载时间2009年8月30日）
 
  【参考文献】
  {1}赵晓力．中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法[J]．北大法律评论，1998(2):427-504.
  {2}林刚物权理论：从所有向利用的转变[J]．现代法学，1994(1):23-27.
  {3}房绍坤.用益物权三论[J]中国法学，1996(2):91-98.